Juridisch medewerker
Isabella Mahieu
AVG, IT-recht, International Media Law
20 januari 2025
Leestijd: +/- 6 minuten |
- Arbeidsrecht
- Rechtspraak
- Emilie van Kempen
Zzp-er of toch een arbeidsovereenkomst?
Wet DBA en schijnzelfstandigheid
Er is veel te doen over de Wet DBA (Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties). Die wet is in het leven geroepen om schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Werk je op basis van een overeenkomst van opdracht, maar voldoe je volgens de Belastingdienst niet aan de voorwaarden voor het uitvoeren van een zelfstandige opdracht, dat er dan sprake kan zijn van schijnzelfstandigheid.
Van kleur verschieten
Dan verschiet de overeenkomst van opdracht van kleur naar een arbeidsovereenkomst. De gevolgen zijn groot. Zowel voor de opdrachtnemer/ zzp-er/ schijnzelfstandige die dan wordt bestempeld als een werknemer, als voor de opdrachtgever, die dan wordt bestempeld als een werkgever.
Sprake van arbeidsovereenkomst?
Indien de Belastingdienst oordeelt dat een overeenkomst van opdracht dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, dient met terugwerkende kracht zorg gedragen te worden voor betaling van
- loonheffingen en
- sociale premies.
Daarnaast kan de zzp-er, alsdan al werknemer, aanspraak maken op waar de andere werknemers ook aanspraak op kunnen maken. Zoals
- doorbetaling van loon tijdens ziekte,
- doorbetaling van loon tijdens vakantie,
- vakantiegeld,
- pensioen,
- wellicht een transitievergoeding en
- ontslagbescherming zoals opgenomen in de wet.
Handhaven
De Belastingdienst gaat hierop weer handhaven.
Zie ook artikel Morgane:
Handhavingsmoratorium op de wet dba opgeheven
Inhoud overeenkomst van opdracht
In een overeenkomst van opdracht tussen de zzp-er/ opdrachtnemer en de opdrachtgever kun je van alles opnemen.
Controleren door Belastingdienst is verleden tijd
In het verleden kon je zo’n overeenkomst van opdracht laten controleren door de Belastingdienst. Als je volgens een modelovereenkomst goedgekeurd door de Belastingdienst werkte, was er volgens de Belastingdienst geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Daar is de Belastingdienst sinds september 2024 mee gestopt.
‘Wezen gaat voor schijn’
De modelovereenkomst van de Belastingdienst biedt dus geen houvast meer. Dat komt omdat er, aldus de Hoge Raad, niet gekeken moet worden naar wat er op papier staat, maar naar wat er feitelijk gebeurt. ‘Wezen gaat voor schijn’. Dus je kunt wel van alles op papier zetten, als in de praktijk blijkt dat daar niet naar gehandeld wordt, of dat er toch ook nog andere dingen spelen, dan kan er toch in de ogen van de Belastingdienst sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.
Hoe wordt er getoetst? Deliveroo uitspraak.
Hoe wordt er nou getoetst? Hoe weet je of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht? Dit wordt getoetst aan de hand van de gezichtspunten zoals die zijn gegeven door de Hoge Raad in de Deliveroo uitspraak.
Deliveroo uitspraak ECLI:NL:HR:2023:443
Deze gezichtspunten zijn:
- de aard en duur van de werkzaamheden,
- de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald,
- de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht,
- het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren,
- de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen,
- de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd,
- de hoogte van deze beloningen, en
- de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.
- Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Weegschaal
"Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien.”, aldus de Hoge Raad. Hier is al veel over geschreven. Je moet alle punten in een spreekwoordelijke weegschaal leggen en dan kijken welke kant de weegschaal uitschiet:
naar die van een arbeidsovereenkomst, of naar die van een overeenkomst van opdracht.
Voorbeeld casus rechtbank Noord Holland
Zo is dit ook recent gebeurd in een zaak die speelde bij de rechtbank Noord Holland
Uitspraak:
Overeenkomst van bepaalde tijd
Partijen waren in die zaak een overeenkomst van bepaalde tijd aangegaan waarbij opdrachtnemer beveiligingsdiensten ging uitvoeren voor opdrachtgever. Er was een overeenkomst van opdracht opgesteld, waarin onder meer stond dat de opdrachtnemer, in de vorm van een eenmanszaak, maandelijks zijn werkzaamheden zou factureren bij opdrachtgever en dat de opdrachtnemer derden in mocht schakelen bij het uitvoeren van de werkzaamheden.
Boekenonderzoek
Naar aanleiding van een boekenonderzoek van de Belastingdienst beoordeelt de Belastingdienst dat de werkzaamheden van de opdrachtnemer dienen te worden gekwalificeerd als werkzaamheden in dienstbetrekking. Aan de hand daarvan heeft de opdrachtnemer aan de opdrachtgever het verzoek gedaan om hem op te nemen in de loonadministratie. Dat wenste de opdrachtgever niet. Partijen hadden immers als doel om een overeenkomst van opdracht aan te gaan, niet een arbeidsovereenkomst.
Gerechtelijke procedure achterstallig loon
Vervolgens start de opdrachtnemer een gerechtelijke procedure waarin die de rechter verzoekt om voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat er achterstallig loon betaald dient te worden.
Oordeel rechter
De rechter oordeelt dat er in deze zaak inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het gaat er niet om wat partijen bedoeld hebben bij het aangaan van de overeenkomst, maar of de overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Daarbij moet je kijken naar alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien en naar de 9 gezichtspunten.
Feitelijke situatie
Bij deze zaak bleek dat de opdrachtnemer/ werknemer
- instructies kreeg van opdrachtgever/ werkgever,
- dat hij daar een training moest volgen,
- zich aan een uitgebreide werkmap met regels diende te houden,
- dat hij door een leidinggevende van opdrachtgever/ werkgever werd begeleid,
- door opdrachtgever/ werkgever werd ingeroosterd,
- dat hij steeds diensten van 8, 10 of 12 uur werkte, in uniform van opdrachtgever/ werkgever,
- dat hij in de gaten werd gehouden met behulp van camera’s en via een portofoon geregeld instructies van opdrachtgever/ werkgever kreeg.
- dat ook ongeveer 20 van de beveiligers op de locatie in dienst waren bij opdrachtgever/ werkgever en de andere ongeveer 30 medewerkers, de(zelfde) werkzaamheden verrichtten op basis van een overeenkomst van opdracht.
Sprake van een arbeidsovereenkomst
De rechter is dan ook van oordeel dat omdat de opdrachtnemer/ werknemer zijn werktijden volledig werden bepaald door opdrachtgever/ werkgever, dat de werkzaamheden en de functie volledig was ingebed in de organisatie van opdrachtgever/werkgever, dat opdrachtgever/ werkgever instructies gaf en toezicht hield, er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Verweer werkgever, verloond moeten worden op grond CAO Particuliere Beveiliging
Opdrachtgever/ werkgever had nog verweer gevoerd dat als er dan sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, de werknemer dan ook verloond zou moeten worden op grond van de CAO Particuliere Beveiliging. De rechter gaat daar niet in mee. Er was een (hoger) uurloon afgesproken en dat moet werkgever dan ook betalen. Ook moet werkgever aan werknemer niet genoten vakantiedagen betalen en de transitievergoeding, nu de overeenkomst inmiddels door tijdsverloop ten einde was gekomen.
Let op!
Kijk dus niet alleen naar wat er tussen partijen schriftelijk is afgesproken, maar juist naar de feitelijke situatie. Weeg de gezichtspunten per geval af. Bij vragen kunt u contact opnemen met WiseMen
Advies
Heeft u vragen en wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail ons direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.
Meer weten? Bel of mail gerust:
T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl
Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de
Archief
Juridisch medewerker
Femke Prinsen
Internationaal handelsrecht, Intellectuele Eigendom en IT-recht
