Juridisch medewerker
Isabella Mahieu
AVG, IT-recht, International Media Law
Camera’s worden alsmaar beter, goedkoper en slimmer. Het zal niemand zijn ontgaan dat individuen, bedrijven en organisaties steeds vaker camera’s willen inzetten voor allerlei doeleinden. Het gebruik van camera’s brengt echter significante risico’s op inbreuk op het fundamentele recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer met zich mee. Cameratechnologie is breed toegankelijk. Het gebruik van camera’s is in beginsel toegestaan, ook het verzamelen en verspreiden van camerabeelden is op zichzelf niet verboden. Vanuit juridisch perspectief ontstaat pas een probleem wanneer het gebruiken van camera’s in strijd is met de wet of inbreuk maakt op de rechten van een ander, bijvoorbeeld door de plaatsing en positionering van de camera of de inhoud van het verzamelde beeld- en geluidmateriaal.
De meeste camera’s zijn in staat zowel beeld- als geluidmateriaal te verzamelen. Juridisch gezien is er een onderscheid tussen beeld - en geluidmateriaal. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan om geluidsmateriaal te verzamelen bij stelselmatig cameratoezicht. Het onderscheid tussen beeld- en geluidsmateriaal is onder andere gelegen in het feit dat een geluidsopname van een uitlating van een persoon of een gesprek kan bevatten, hiervoor gelden aparte normen, zoals deze ook zouden gelden wanneer een geluidsopname met een dictafoon of een audio recording app op een smartphone zijn verzameld of verspreid. Heimelijk gemaakte geluidsopnames kunnen bijvoorbeeld onrechtmatig verkregen bewijs opleveren, maar in ieder geval in een civiele zaak kan onrechtmatig verkregen bewijs alsnog worden gebruikt. Het op rechtmatige wijze omgaan met geluidsmateriaal is een apart onderwerp en blijft verder buiten beschouwing in dit artikel.
De vraag die opkomt is welke juridische grenzen binnen het Nederlandse recht zijn gesteld aan het gebruiken van camera’s en het verzamelen of verstrekken van camerabeelden?
Het volgende artikel schetst in grote lijnen waar men juridisch gezien op moet letten bij cameragebruik.
Het fundamentele recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht, onder andere erkend in artikel 10 van de Nederlandse Grondwet, alsmede in verschillende mensenrechtenverdragen zoals in artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens.
De Hoge Raad bepaalde in het arrest HR 9 januari 1987, nr. 12717, NJ 1987, 928,
r.o. 4.4, dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert.
De heersende lijn is meer recent nog bevestigd in HR 31 mei 2002
Het recht op privacy is geen ‘absoluut’ recht, maar kan worden afgewogen tegen andere (grond)rechten, belangen of factoren. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Ook moet worden bezien of het gebruik van de camera voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Met enige regelmaat komen in de lagere rechtspraak ‘burenruzies’ voor over camera’s in en rondom percelen mede gericht op het perceel van de buren en de openbare weg waarin aan rechters wordt gevraagd om een afweging te maken tussen enerzijds het belang van de gebruiker van de camera om zijn eigendommen en persoon te beveiligen en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de buren.
Een recent voorbeeld is de uitspraak van Rechtbank Noord Holland van 15 september 2021,
waarin de rechter oordeelde dat het belang van de cameragebruiker om vernielingen aan zijn eigendommen tegen te gaan zwaarder woog dan het privacybelang van de eiser. In een andere recente uitspraak van de Rechtbank Oost Brabant van 17 februari 2022,
woog de mogelijke schending van privacy van omwonenden en derden zwaarder dan de beveiliging en toezicht op eigendommen van de cameragebruiker en moest de camera worden verwijderd.
Het komt in de huidige praktijk vaak voor dat een bedrijf of organisatie - terecht- de vraag stelt of het inzetten van camera’s in strijd zou kunnen zijn met de EU Algemene Verordening Gegevensbescherming 2016/679 (AVG). Er is echter nog een andere vraag die men zichzelf mag stellen op het moment dat hij of zij een camera wil gebruiken, namelijk
“bega ik een strafbaar feit?”.
Het (heimelijk) plaatsen van camera’s in toiletten, kleedkamers, gedeelde woonruimtes of andermans woonruimte is strafbaar. Camera’s zijn ook middelen waar bepaalde strafbare feiten mee kunnen worden gepleegd. Een voorbeeld van een strafbaar feit gepleegd met een camera is wraakporno, oftewel zonder toestemming seksueel beeldmateriaal van een ander maken, bezitten en/of verspreiden. Wraakporno is sinds 1 januari 2020 strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht.
Is geen sprake van een echte camera, maar een nepcamera, bijvoorbeeld als afschrikwekkend middel dan is geen sprake van een verwerking van persoonsgegevens waarop de AVG van toepassing is, maar op nationaal en lokaal niveau in de verschillende EU lidstaten kan wet – en regelgeving omtrent het gebruik van nepcamera’s bestaan.
Gemeentelijke, provinciale of andere lokale verordeningen kunnen bijzondere regels bevatten omtrent het inzetten van camera’s op of rondom eigen terrein.
De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens. Camerabeelden kunnen persoonsgegevens in de zin van de AVG bevatten. Het gevolg hiervan is dat de AVG en de bepalingen daaruit van toepassing zijn voor zover een camera persoonsgegevens verwerkt of kan verwerken.
De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens. Er bestaat een manier om te voorkomen dat de AVG van toepassing is op cameragebruik, namelijk door de camera op dusdanige wijze te positioneren dat geen persoonsgegevens worden verwerkt. Een voorbeeld kan zijn een camera in een hoge of lage hoek te plaatsen en niet rechtstreeks op ooghoogte op menselijke gezichten te richten, zodat gelaatstrekken of voorwerpen met identificerende gegevens bijvoorbeeld een smartphone of een naamplaatje, niet kunnen worden gebruikt om een persoon te identificeren. Een ander voorbeeld kan zijn om de beeldkwaliteit bewust minder scherp te maken.
Het soort camera en de functionaliteiten die de camera biedt kunnen van invloed zijn op de wijze van toepassing van de AVG. Een voldoende ‘slimme’ camera kan bijvoorbeeld uitgerust zijn met of onderdeel vormen van technologie in staat om met de inzet van artificial intelligence biometrische gegevens te verwerken. Biometrische gegevens worden eveneens beschouwd als een bijzondere categorie van persoonsgegevens, voor de verwerking van deze gegevens gelden aparte regels.
Wat de ‘slimme’ camera verder onderscheidt zijn onder andere de betrokkenheid van derde partijen bij het verwerken van de camerabeelden en de mogelijkheid tot het inzetten van AI om de camera te dirigeren of de camerabeelden te analyseren. De relatie met een derde voor de verwerking van dergelijke gegevens, zoals een hostingpartij dient te zijn geformaliseerd in een verwerkingsovereenkomst in de zin van artikel 28 lid 3 AVG. Een bijzonder aandachtspunt bij gebruik van ‘slimme’ camera’s is het risico dat persoonsgegevens sneller kunnen worden hergebruikt voor andere doeleinden in strijd met het beginsel van doelbinding.
Is de AVG van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens door middel van een camera dan is het vervolgens de vraag wie de Verantwoordelijke in de zin van de AVG is op wie verschillende wettelijke verplichtingen rusten, waaronder de algemene verantwoordingsplicht voor de verwerking van persoonsgegevens in overeenstemming met de volgende beginselen:
De Verantwoordelijke is de entiteit die het doel en de middelen vaststelt waarmee de persoonsgegevens worden verwerkt. De Verantwoordelijke kan een natuurlijke persoon, rechtspersoon, overheidsinstantie, een dienst of een ander orgaan zijn.
Overheidsinstanties
Publieke autoriteiten kunnen camera’s inzetten in de publieke ruimte voor de handhaving van de openbare orde, bijvoorbeeld voor de verkeersveiligheid en de opsporing van criminaliteit. Het gebruik van stelselmatig cameratoezicht in publiek toegankelijke ruimtes door publieke autoriteiten is onderworpen aan aparte wet- en regelgeving naast de AVG.
Waaronder de EU - richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging van strafbare feiten 2016/680, betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. In Nederland is die richtlijn geïmplementeerd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg).
Het uitvoeren van een Data Protection Impact Assessment (DPIA) is verplicht bij het inzetten van stelselmatig cameratoezicht in de publiek toegankelijke openbare ruimte door publieke autoriteiten, zoals de politie.
Individuen
De AVG is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens die in de huishoudelijke context plaatsvinden. Het is niet altijd voorspelbaar waar die ‘ondergrens’ ligt, in een specifieke omstandigheid is het mogelijk dat verwerking van persoonsgegevens in de zin van de AVG heeft plaatsgevonden in of rondom een huis waarop de AVG wel van toepassing is. Zo zal een professionele social media influencer die beeldmateriaal in en rond zijn of haar huis verzamelt en publiceert op het internet voor een groot publiek en commerciële doeleinden mogelijk geen beroep kunnen doen op deze uitzondering voor huishoudelijk gebruik.
In de meeste gevallen worden geschillen omtrent het non-professionele gebruik van camera’s in en rond woningen beslecht op grond van de onrechtmatige daad zoals hierboven beschreven in paragraaf 2.1 en komt de vraag of de AVG van toepassing was en is geschonden niet aan de orde. In theorie kan het wel mogelijk zijn dat in een specifiek geschil, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een dergelijke cameragebruiker alsnog wordt beticht van schending van de AVG. Is de AVG toch nog van toepassing dan bevat de AVG een eigen aansprakelijkheidsgrond die eerder de toekenning van immateriële schadevergoeding toestaat dan de onrechtmatige daad. Ook kan de Autoriteit Persoonsgegevens boetes uitdelen.
In de journalistieke context is meer toegestaan op het gebied van het maken van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, in ieder geval indien maatschappelijke belangen hiermee zijn gediend bijvoorbeeld doordat een maatschappelijke misstand wordt blootgelegd. Het recht op privacy wordt in deze situatie namelijk afgewogen tegen het recht op vrijheid van meningsuiting van de journalist en de persvrijheid. Filmen in de publieke ruimte is in beginsel toegestaan. Blurren of zwarte balkjes over de ogen kunnen in de journalistieke context een maatregel zijn om impact op het recht op privacy te adresseren, maar is niet in iedere zaak voldoende zeker als het blurren de gelaatstrekken of identificeerbare kenmerken van een persoon niet voldoende on herkenbaar maakt.
Laten we ervan uitgaan dat de Verantwoordelijke in de zin van de AVG, de partij die het doel en de middelen (camera’s) vaststelt, geen overheidsinstantie of individu is en geen onoorbare doelen die een strafbaar feit zouden opleveren wenst na te streven. Het stelselmatig gebruik van een camera om persoonsgegevens te verwerken kan toelaatbaar zijn wanneer dat noodzakelijk is voor een gerechtvaardigd en voldoende bepaald doel.
De noodzakelijkheid van het gebruik van camera’s wordt beïnvloed door de principes proportionaliteit en subsidiariteit. Proportionaliteit heeft betrekking op de vraag of het middel van cameragebruik wel in verhouding staat tot het doel dat de Verantwoordelijke ermee wil bereiken. Subsidiariteit heeft betrekking op de vraag of het doel van de Verantwoordelijke ook met een minder ingrijpend middel dan cameragebruik kan worden bereikt.
Het uitvoeren van een Data Protection Impact Assessment (DPIA) kan een nuttig middel zijn om op gedocumenteerde wijze te onderzoeken of voorgenomen inzet van camera’s de rechten en vrijheden van personen op negatieve wijze zou kunnen beïnvloeden en te inventariseren welke maatregelen de Verantwoordelijke zou kunnen treffen om potentiële negatieve gevolgen voor personen te voorkomen of te mitigeren. Ook indien het uitvoeren van een Data Protection Impact Assessment (DPIA) voor uw bedrijf of organisatie niet verplicht is.
De zes grondslagen voor de rechtmatige verwerking van persoonsgegevens zijn:
Er bestaat discussie over de vraag in hoeverre het verwerken van beeldmateriaal via camera’s beschouwd dient te worden als het verwerken van de bijzondere categorie van persoonsgegevens ras of etnische afkomst. Indien sprake is van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens ras/etniciteit dan is mede een uitzondering op het verbod op het verwerken van deze bijzondere persoonsgegevens een vereiste voor de rechtmatigheid van de verwerking. De uitzonderingen op het verbod op verwerking van persoonsgegevens over ras of etniciteit zijn:
De richtlijn bewaartermijn van camerabeelden verzameld met stelselmatig cameratoezicht door werkgevers is 4 weken, tenzij een incident is vastgelegd. Leggen de camerabeelden een incident vast, bijvoorbeeld een diefstal, dan mogen de beelden van dat incident worden bewaard voor zo lang als noodzakelijk voor de afhandeling van het incident.
Mede op grond van de AVG rust op de Verantwoordelijke de verplichting om de betrokkenen actief te informeren omtrent de verwerking van zijn of haar persoonsgegevens, onder andere op grond van het transparantiebeginsel.
Bij de verwerking van persoonsgegevens door middel van camera’s gebeurt een deel van het informeren van de betrokkenen via waarschuwingsborden. Veel waarschuwingsborden bij camera’s zijn echter verouderd en eigenlijk onvoldoende vanuit het oogpunt van de AVG. Een bord waarop slechts staat ‘cameratoezicht’ en een plaatje van een camera bevat namelijk geen informatie over het doel of de grondslag of de identiteit of contactgegevens van de Verantwoordelijke die de camera heeft geplaatst of laten plaatsen.
Werknemers
In de praktijk komt het verassend genoeg voor dat werkgevers tot in het toilet toe de activiteiten van hun werknemers willen filmen, dit is uiteraard niet toegestaan. Het kwam zeker tijdens de lockdowns in reactie op de de Covid 19 pandemie waar thuiswerken de norm werd voor dat werkgevers zich begonnen af te vragen of zij mochten verlangen van hun werknemers om een ‘open’ webcam gericht te laten op hun gezicht en hun thuiswerkplek om hun gedrag en aanwezigheid te kunnen monitoren.
De werkgever is in ieder geval wettelijk verplicht zich jegens zijn werknemers als een ‘goed werkgever’ te gedragen. Naast deze open norm is er een meer concrete wet en regelgeving, onder andere binnen de AVG, om de werknemer die zich in een afhankelijke positie bevindt tegenover zijn werkgever te beschermen tegen schending van zijn of haar privacy op de werkplek door middel van heimelijke of excessieve monitoring en volgsystemen.
De werknemer bevindt zich in de ogen van de (Europese) wetgever in een zeer afhankelijke positie voor wat betreft het effectieve genot van zijn fundamentele recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer binnen de arbeidsrelatie. De psychosociale impact van surveillance op een werknemer is een onderwerp waarnaar in Europees verband vaak onderzoek wordt gedaan.
Is een werkgever voornemens cameratoezicht in te zetten op de werkvloer en is er een ondernemingsraad, dan dient de Ondernemingsraad (OR) hiermee in te stemmen. Uit artikel 27 lid 1 sub k en artikel 27 lid 1 sub l van de wet op de ondernemingsraden (WOR) volgt namelijk dat voor zogeheten ‘personeelsvolgsystemen’ een instemmingsplicht geldt, personeelsvolgsystemen zijn voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.
Bovendien heeft de OR op grond van artikel 25 lid 1 sub k het recht om te adviseren over de invoering of wijziging van een belangrijke technologische voorziening binnen de organisatie.
Het heimelijk filmen van werknemers is volgens de Autoriteit Persoonsgegevens alleen toegestaan voor het doel om diefstal of fraude te bestrijden. Voor trainingsdoeleinden of om functioneren te beoordelen zou heimelijk filmen te inbreukmakend zijn. De voorganger van de Autoriteit Persoonsgegevens, het College Bescherming Persoonsgegevens heeft MediaMarkt voor het heimelijk filmen van werknemers berispt in een onderzoek van 21 november 2013. De Autoriteit Persoonsgegevens zet deze ingezette lijn door en staat heimelijk filmen van werknemers voor de doeleinden van training en functioneringsbeoordeling niet toe.
De werknemer moet van filmen voor trainingsdoeleinden van te voren op de hoogte zijn gebracht en de proportionaliteit c.q. subsidiariteit dient in acht te worden genomen, een trainingsperiode zou met het oog op proportionaliteit bijvoorbeeld waarschijnlijk niet onnodig lang moeten duren.
Het is vaak verstandig om te documenteren dat men zich bewust is geweest van potentiële risico’s voor de privacy van werknemers, bijvoorbeeld in een DPIA of in een apart cameraprotocol in een personeelshandboek.
Studenten
In tegenstelling tot werknemers is voor studenten in een geruchtmakende uitspraak van de Gerechtshof Amsterdam 1 juni 2021 (Proctorio)
geoordeeld dat het gebruik maken van webcams gericht op de gezichten van studenten tijdens examens op afstand tijdens de coronapandemie wel geoorloofd was.
De rechter oordeelde dat het voor de doeleinden van surveillance tijdens het afleggen van examens geoorloofd was om Proctorio te gebruiken, mede omdat het belang van de Universiteit van Amsterdam om te voldoen aan de verplichting om onder surveillance examens af te nemen zwaarder woog dan de privacybelangen van de studenten. In deze specifieke casus woog ook mee dat de Universiteit van Amsterdam vooraf onderzoek had gedaan naar de potentiële impact van het gebruik van Proctorio op de privacy van de studenten en advies had ingewonnen bij de Functionaris Gegevensbescherming (FG) van de onderwijsorganisatie.
Hoewel de gemiddelde leeftijd van studenten aan de Universiteit Amsterdam niet aan de orde kwam in deze uitspraak is het van belang te beseffen dat studenten gemiddeld 22 jaar oud zijn. De studenten zijn volwassenen en niet langer leerplichtig.
Had deze zaak betrekking gehad op scholieren dan is het mogelijk dat de afweging tussen de belangen van de school om te surveilleren door middel van webcams bij toetsing op afstand en de privacybelangen van minderjarigen een andere uitkomst had gehad. De AVG bevat namelijk bijzondere regels met betrekking tot de toelaatbaarheid van de verwerking van de persoonsgegevens van kinderen jonger dan 16 jaar, binnen de systematiek van de AVG worden naast werknemers namelijk ook kinderen beschouwd als kwetsbare personen.
Bezoekers of de toevallige voorbijganger
Hangen er camera’s in of rond een gebouw van uw bedrijf of organisatie, vergeet dan niet dat ook andere personen in hun persoonlijke levenssfeer kunnen worden geraakt door het gebruik van deze camera’s dan degenen met wie uw bedrijf of organisatie direct persoonlijk contact heeft en die vaker op locatie aanwezig zijn, zoals degenen die werken of studeren in het gebouw. Ook de toevallige voorbijganger of een bezoeker, dat wil zeggen een persoon die slechts een enkele keer in beeld is, heeft het fundamentele recht op eerbiediging van zijn of haar persoonlijke levenssfeer.
De toevallige voorbijganger kan dus ook worden geraakt door het verschijnen op camerabeelden. Gezien het feit dat er waarschijnlijk geen contractuele relatie en weinig contact bestaat tussen de Verantwoordelijke en een toevallige voorbijganger zijn de mogelijke grondslagen en de mogelijkheden om dergelijke data subjecten actief te informeren over de verwerking van hun persoonsgegevens meer beperkt.
Vanuit het perspectief van de AVG gelden ook voor de verwerking van de persoonsgegevens van deze persoon dat sprake dient te zijn van een geldige grondslag en dat hij of zij geïnformeerd dient te worden, dat zijn of haar persoonsgegevens worden verwerkt. Het is bijvoorbeeld mogelijk om hieraan tegemoet te komen met waarschuwingsborden waaruit in één oogopslag informatie over de aanwezigheid en positie van camera’s, de doeleinden en de identiteit/contactgegevens van de Verantwoordelijke blijken.
Do’s
De volgende uitgangspunten zijn nuttig om in gedachten te houden.
Don’ts
Helaas is er geen eenduidig antwoord te geven op de vraag wanneer de inzet van camera’s wel of niet geoorloofd is en voor welke doeleinden specifieke camerabeelden wel of niet mogen worden gebruikt. Het antwoord op deze vragen is namelijk zeer sterk afhankelijk van een belangenafweging binnen de gegeven omstandigheden.
Zeer veel uiteenlopende wet- en regelgeving is relevant voor het gebruik van camera’s. Zoals het fundamentele recht op privacy in de Grondwet en mensenrechtenverdragen, strafrechtelijke en strafvorderlijke wet en regelgeving en de Algemene Verordening Gegevensbescherming.
Verschillende factoren, zoals de rol, belangen en doelen van de Verantwoordelijke; de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit; de incidentele of stelselmatige aard van het cameragebruik; de positionering, locatie en functionaliteiten van de camera; de categorieën van personen in beeld van de camera; volledigheid van waarschuwingsborden; getroffen maatregelen en vele andere factoren spelen allemaal een rol bij de beoordeling van de rechtmatigheid van cameragebruik.
Ieder advies over de juridische implicaties van voorgenomen cameragebruik dient dus te worden toegesneden op de omstandigheden van het geval.
Gaat u gebruik maken van camera’s op uw locaties of tijdens uw activiteiten? Wij kunnen u bijstaan met juridisch advies over het gebruik van camera’s voor uw doeleinden.
Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.
Meer weten? Bel of mail gerust:
T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl
Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de
Internationaal handelsrecht, Intellectuele Eigendom en IT-recht