3 aandachtspunten bij aanschaf bedrijfssoftware

Direct vrijblijvend advies? Bel of mail 

+31 (0)70-3819281

info@wisemen.nl

“In het eerste half jaar van dit jaar zijn in totaal 79 ict-bedrijven failliet verklaard.”

Computable.nl 9 augustus 2018

De 6 genoemde oorzaken in dit artikel zijn vrij divers:

• Omdat er te laat ingespeeld is op veranderende marktontwikkeling, zoals digitalisering;
• Het verdienmodel dat niet (langer) kostendekkend is;
• De markt onvoldoende tot geen interesse in het product of de dienst (meer) heeft;
• Problemen met het aantrekken van groeikapitaal;
• ontbreken van ondernemerskwaliteiten binnen het bedrijf;
• een nieuw product of dienst dat te ver vooruit loopt, waardoor er (nog) geen vraag naar is.

Er valt met alle invalshoeken het één en ander aan te merken bij de aanschaf van belangrijke bedrijfssoftware en zo ook vanuit de juridische kant. In dit stuk wordt u als afnemer langs 3 belangrijke aandachtspunten geleid.

1. Continuïteit leverancier

Voor u als afnemer is het van groot belang dat de aangekochte software niet alleen nu maar ook in de toekomst op een goede wijze wordt ondersteund. Het is daarom sterk aan te bevelen zaken te doen met een bedrijf waarvan de verwachting groot is dat deze blijft bestaan.

Hieronder volgen in dit kader drie kenmerken waar aandacht aan moet worden besteed bij het aanschaffen van belangrijke bedrijfssoftware.

Wie is de leverancier?

Is dit een professioneel bedrijf of bijvoorbeeld een bevriende relatie die kan programmeren? Nu kunnen er natuurlijk wel eisen gesteld worden aan de bevriende relatie maar in dit stuk wordt uitgegaan dat er contact wordt dan wel is gezocht met een professioneel ICT-bedrijf.

Zijn de auteursrechten veiliggesteld?

Het juridisch advies dat aan de directie van software-bedrijven wordt gegeven is om alle auteursrechten binnen het bedrijf over te dragen naar een veilige rechtspersoon (vaak een stichting) die los staat van de vennootschap die handel drijft en waarin geen werknemers zitten (dat is namelijk een financieel risico op zichzelf).

Bij een bedrijfscalamiteit van een vennootschap, bijvoorbeeld faillissement, kan de eigenlijke ondernemer dan onder bepaalde voorwaarden met een nieuw opgericht bedrijf doorgaan met het verstrekken van licenties en het onderhouden van geleverde software. Dit is indirect ook in het belang van de afnemende partij, want door welk bedrijf kan de aangekochte software beter worden onderhouden dan de nieuw hiervoor opgerichte onderneming van de eigenlijke ondernemer? Vaak zullen hier namelijk de goede werknemers weer een dienstbetrekking aangaan.

Bestaat de onderneming uit meerdere rechtspersonen?

Indien de onderneming van de leverancier bestaat uit meerdere rechtspersonen is de kans gering dat de onderneming als gevolg van een bedrijfscalamiteit ophoudt te bestaan. Indien er bijvoorbeeld een werkmaatschappij om wat voor reden ook komt te vallen blijft het overige deel van de onderneming gewoon bestaan.

2. Continuïteit ondersteuning

Zoals eerder aangegeven is het belang voor u als afnemer groot dat de aangekochte software op een goede wijze en blijvend ondersteund wordt.

Hieronder worden 5 aandachtspunten behandeld:

Standaardpakket/maatwerk

Het is geen wet van Meden en Perzen maar op standaardpakketten wordt veelal onderhoud aangeboden met het recht op het verkrijgen van updates waarin ook opmerkingen van medegebruikers worden meegenomen. Bij maatwerk aan de andere kant houdt de ondersteuning vaak op met support en kan het zijn dat de aangekochte applicatie veroudert ten opzichte van de andere applicaties.

Support-contract (SLA)

Helaas werken de meeste applicaties nog steeds niet foutloos en zullen eindgebruikers fouten blijven maken. Naarmate de belangrijkheid van de applicatie valt het aan te raden goede service level agreements te laten opstellen. Middels deze overeenkomsten kunt u als afnemer bepaalde korte reactie- en/of hersteltijden afspreken met de leverancier.

Onderhoudscontract

Indien er software is gekocht valt het aan te raden om een goede onderhoudsovereenkomst af te sluiten waardoor u als afnemer met de laatste versie kan werken en er goede ondersteuning kan worden gegeven. Het probleem is alleen dat een nieuwe update ook negatieve gevolgen kan hebben. Zoals wanneer de betreffende applicatie communiceert met één of meer andere applicaties kan het zijn dat een update dit belemmert. Het advies is om goede afspraken te maken in relatie tot onderhoud en wat onder de onderhoudsvergoeding valt.

Trainingen

Bij het overgaan naar een nieuwe applicatie maar ook bij het aannemen van nieuwe mensen is het van belang dat deze op een goede wijze leren werken met de applicatie. Een leverancier zal trainingen moeten kunnen geven op een professionele wijze.

Broncode

Het is geen overbodige luxe om in een contract vast te leggen wat er moet gebeuren na het ter ziele gaan van de leverancier. Er moet voor gezorgd worden dat de broncodes (de basisinformatie die nodig is om de computerprogramma's te onderhouden) eventueel beschikbaar gesteld kunnen worden. Hiervoor zal ook auteursrechttechnisch wat geregeld moeten worden.

Wanneer u als afnemer afhankelijk bent van deze systemen en het overstappen naar een andere applicatie meer kost dan de applicatie te laten ondersteunen door derden, valt het aan te raden een apart contract te maken waarin de u met de leverancier afspreekt een derde in te schakelen. Bij deze onafhankelijke partij (bijvoorbeeld een escrow-agent of speciaal hiervoor opgerichte stichting) worden de broncodes en updates gedeponeerd. Deze partij stelt ze onder bepaalde voorwaarden, bijvoorbeeld wanneer de leverancier zijn verplichtingen niet kan nakomen, ter beschikking aan de afnemer. Het is dan wel van belang dat er een goede verificatie wordt uitgevoerd zodat er meer zekerheid verkregen wordt dat de gedeponeerde sourcecode ook werkelijk bij de objectcode hoort die geïnstalleerd is bij de afnemer.

3. Contractsbepalingen

Naast de continuïteitsaandachtpunten is de eigenlijke overeenkomst met al haar bepalingen natuurlijk ook een belangrijk juridische issue. Hieronder wordt ingegaan op een vijftal belangrijke bepalingen en/of leerstukken.

Inspanningsverbintenis of resultaatsverbintenis

Als afnemer valt het aan te raden om de overeenkomst zoveel als mogelijk in de richting te duwen van een resultaatsverbintenis, eventueel mét boetebepalingen en een leverancier zal veelal kiezen voor een inspanningsverbintenis zónder boetes.

Het verschil tussen beide kunnen wij kort uitleggen. Indien de overeenkomst niet goed en/of tijdig wordt nagekomen door de leverancier is de leverancier bij een inspanningsverbintenis pas in verzuim (en normaal gesproken schadeplichtig) nadat de afnemer de leverancier in gebreke heeft gesteld en haar een redelijke termijn heeft gegund om alsnog na te komen. Bij een resultaatsverbintenis is de leverancier direct in verzuim en schadeplichtig. Bij een geschil kan het zijn dat u als afnemer bij een inspanningsverplichting moet bewijzen dat de inspanning niet conform normale verwachting is en bij een resultaatsverbintenis is het bewijs makkelijker. Kort door de bocht gesteld het resultaat moet worden bereikt.

Auteursrechten

Auteursrecht: Recht op het openbaren en verveelvoudigen (software gebruiken = software verveelvoudigen). Dit recht berust bij de “juridische” maker van de standaard maar ook van maatwerk software. Wanneer een automatiseringsproject unieke software oplevert, is het verstandig vooraf over de rechten op het programma te spreken en dit schriftelijk vast te leggen. Concurrenten van de afnemer kunnen anders het speciaal voor de afnemer ontworpen programma ook kopen en vaak zelfs voor minder geld. Normaal gesproken blijven de intellectuele eigendomsrechten die op de producten en diensten rusten, eigendom van de leverancier. Als er met de leverancier niets is geregeld, ligt het gevaar op de loer dat deze het ook verkoopt aan concurrerende partijen. Deze behoeven dan geen ontwikkelingkosten te betalen. Het auteursrecht is namelijk in handen van de maker van het programma. Het is een vergissing te denken dat bij maatwerk de rechten op het product automatisch aan de afnemer worden overgedragen. Als de afnemer de rechten op de applicatie in eigen handen wil krijgen, moet dat expliciet met de leverancier schriftelijk worden overeengekomen.

Gebruiksrechtbeperking

Aangezien software alleen rechtsgeldig gebruikt mag worden door de maker dient u als gebruiker een rechtsgeldige licentie hiervoor te verkrijgen. Let bij het afsluiten van de licentie-overeenkomst dus ook op de commerciële afspraken omtrent gebruiksrechten en kijk hierbij niet alleen naar de huidige situatie (bijvoorbeeld aantal huidige gebruikers) maar ook naar de te verwachten toekomst.

Er valt bijna altijd wel te onderhandelen over de prijs en waarover deze wordt berekend. Dit kan zijn per gebruiker en/of werkstation maar kan ook op hele andere wijze worden vastgelegd. De oplossing is te onderhandelen en hierbij te blijven rekenen.

Aansprakelijkheid

Waarschijnlijk wordt dit gezien als één van de belangrijkste bepalingen binnen een ICT-contract. Let er als afnemer goed op dat de leverancier niet te veel aansprakelijkheid uitsluit en eis dat de leverancier een goede beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. Het zou namelijk wel eens kunnen dat de leverancier niet in staat is een bepaalde mate van aansprakelijkheid zelf te dragen.

Toepasselijk recht

Vooral bij contracteren met buitenlandse leveranciers is het van belang dat er voldoende aandacht wordt besteed aan welk recht van toepassing is. Als vuistregel adviseren wij Nederlands recht.

4. Conclusie

Bij het aanschaffen van belangrijke bedrijfssoftware is het van belang om verder te kijken dan het contract alleen. De continuïteit van de leverancier en de continuïteit van de ondersteuning is ook van groot belang.

In sommige situaties, zie de inleiding, kunnen afnemers er goed vanaf komen wanneer een leverancier in problemen komt en er kans is dat deze ophoudt te bestaan, maar vaak is het gevolg ogenschijnlijk minder goed.

Advies!

Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail me direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.

Meer weten? Bel of mail gerust:

T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl

Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de

WiseMen Nieuwsflits!