Juridisch medewerker
Isabella Mahieu
AVG, IT-recht, International Media Law
Vanaf 17 februari 2024 is de gehele digitale diensten verordening van toepassing. De verplichtingen uit deze Digital Services Act, in het Nederlands: de digitale diensten verordening, zijn reeds in de loop van 2023 trapsgewijs van toepassing op een deel van de grootste aanbieders van online tussenhandelsdiensten, de grote techbedrijven.
De nieuwe verordening behandelt veel nieuwe en oude onderwerpen in het IT-recht, maar laat bestaande richtlijnen en verordeningen grotendeels ongewijzigd in stand. Ook de e-commerce richtlijn uit 2000 blijft bestaan. Een uitzondering is het regime van aansprakelijkheidsvrijstellingen uit de e-commerce richtlijn. De DSA schrapt deze bepalingen uit de e-commerce richtlijn en regelt voortaan dit onderwerp.
“Artikel 89 DSA - Wijzigingen van Richtlijn 2000/31/EG (“e-commerce richtlijn”)
Voorheen waren deze wettelijke vrijwaringen uit de richtlijn elektronische handel (2000/31/EG) in Nederland in het nationale recht geïmplementeerd in artikel 6:196a t/m 6:196c van het Burgerlijk Wetboek “BW”.
Ten opzichte de oude versie van deze aansprakelijkheidsvrijstellingen in de e-commerce richtlijn en het nieuwe hoofdstuk vinden een aantal wijzigingen plaats, ook komt er een aanvulling in de vorm van nieuwe wetsartikelen. In onderstaand artikel is een overzicht van de wijzigingen opgenomen en worden de belangrijkste verschillen uiteen gezet.
Voortaan zijn de voorwaardelijke wettelijke aansprakelijkheidsvrijstellingen omtrent de aanbieders van tussenhandeldiensten, ook wel bekend als “platformaansprakelijkheid” of “notice and takedown”) in de Europese context in de Verordening Digitale Diensten/Digital Services Act (“DSA”)(EU) 2022/2065) opgenomen.
Wie de nieuwe artikelen bekijkt komt al snel tot de conclusie dat de tekstuele verschillen ten opzichte van het oude wettelijke regime vrij minimaal zijn. Kennelijk werkten deze aansprakelijkheidsvrijstellingen die reeds lang geïmplementeerd zijn in de nationale wetgeving van EU lidstaten zoals bedoeld.
Waarom moesten deze belangrijke wetsartikelen worden verplaatst naar de nieuwe verordening? De Europese wetgever besteedt aandacht aan de platformaansprakelijkheid in overweging 16 t/m overweging 38 van de digitale diensten verordening. Hier vinden wij ook het antwoord in de volgende overweging:
“16) De rechtszekerheid die wordt geboden door het horizontale kader van voorwaardelijke aansprakelijkheidsvrijstellingen voor aanbieders van tussenhandeldiensten, zoals vastgesteld in Richtlijn 2000/31/EG, heeft het ontstaan en de opschaling van veel nieuwe diensten op de interne markt mogelijk gemaakt. Dat kader moet derhalve worden behouden. Gezien de verschillen bij de omzetting en toepassing van de desbetreffende regels op nationaal niveau en om redenen van duidelijkheid en samenhang moet dat kader echter in deze verordening worden opgenomen. Ook moeten bepaalde elementen van dat kader worden verduidelijkt, waarbij rekening wordt gehouden met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.”
Kortom, volgens de Europese wetgever zijn aanbieders van online tussenhandelsdiensten gebaat bij meer rechtszekerheid, mede aangezien er steeds meer vormen van online dienstverlening bij komen binnen de interne markt. Ook dient het bestaande kader mede om redenen van duidelijkheid en samenhang voortaan in een verordening te worden opgenomen en kan deze gelegenheid worden benut om rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie gebaseerd op deze aansprakelijkheidsvrijstellingen te codificeren.
|
Afdeling 4: Aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden
|
HOOFDSTUK II
|
|
Artikel 12 "Mere conduit" (doorgeefluik)
|
Artikel 4 “Mere conduit”
|
|
Artikel 13 "Caching" (wijze van opslag)
|
Artikel 5 “Caching”
|
|
Artikel 14 "Hosting" ("host"-diensten) |
Artikel 6 “Hosting” (“host”-diensten) 1.Wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, is de dienstaanbieder niet aansprakelijk voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat de dienstaanbieder: a) niet daadwerkelijk kennis heeft van de illegale activiteit of illegale inhoud en, wanneer het een vordering tot schadevergoeding betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit de illegale activiteit of de illegale inhoud duidelijk blijkt; of b) zodra hij dergelijke kennis of dergelijk besef krijgt, prompt handelt om de illegale inhoud te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstaanbieder handelt. 3. Lid 1 is niet van toepassing op de consumentenbeschermingsrechtelijke aansprakelijkheid van onlineplatforms die consumenten de mogelijkheid bieden overeenkomsten op afstand met handelaren te sluiten, wanneer een dergelijk onlineplatform de specifieke informatie toont of anderszins de betrokken specifieke transactie mogelijk maakt op een wijze die een gemiddelde consument zou doen geloven dat de informatie of het (de) in de transactie aan de orde zijnd(e) product of dienst wordt verstrekt door het onlineplatform zelf dan wel door een afnemer van de dienst die op gezag of onder toezicht van de dienstaanbieder handelt. 4. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een gerechtelijke of administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van een lidstaat te eisen dat de dienstaanbieder een inbreuk beëindigt of voorkomt. |
|
Artikel 7 Vrijwillige onderzoeken op eigen initiatief en naleving van de wetgeving
|
|
| Artikel 15 Geen algemene toezichtverplichting 1. Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. 2. De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd. |
Artikel 8 Geen algemene verplichting tot monitoring of actief feitenonderzoek
|
| Artikel 9 Bevel om op te treden tegen illegale inhoud 1. Bij ontvangst van een door de bevoegde nationale gerechtelijke of administratieve autoriteiten uit hoofde van het toepasselijke Unierecht of met in het Unierecht in overeenstemming zijnde nationaal recht uitgegeven bevel om tegen een of meer specifieke illegale inhoudselementen op te treden, stellen aanbieders van tussenhandeldiensten de beveluitvaardigende autoriteit of een andere in het bevel genoemde autoriteit onverwijld in kennis van het gevolg dat aan het bevel is gegeven, met vermelding of, en zo ja wanneer aan het bevel gevolg is gegeven. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat een in lid 1 genoemd bevel dat wordt overgemaakt aan de aanbieder ten minste aan de volgende voorwaarden voldoet: a) dat bevel bevat de volgende elementen: i) een verwijzing naar de Unie- of nationaalrechtelijke rechtsgrond voor het bevel; ii) een motivering waarin wordt uitgelegd waarom de informatie illegale inhoud vormt, onder verwijzing naar een of meerdere specifieke bepalingen van het Unierecht of het met het Unierecht in overeenstemming zijnde nationaal recht; iii) informatie ter identificatie van de uitvaardigende autoriteit; iv) duidelijke informatie waarmee de aanbieder van tussenhandeldiensten de betrokken illegale inhoud kan identificeren en lokaliseren, zoals een of meerdere exacte URL’s en indien nodig bijkomende informatie; v) informatie over de verhaalmechanismen die ter beschikking staan van de aanbieder van tussenhandeldiensten en de afnemer van de dienst die de inhoud verstrekten; vi) in voorkomend geval vermelding van de autoriteit waaraan de informatie over het aan de bevelen gegeven gevolg moet worden verschaft; b) het territoriale toepassingsgebied van dat bevel, op basis van de toepasselijke regels van het Unierecht en het nationale recht, met inbegrip van het Handvest, en, waar relevant, de algemene beginselen van internationaal recht, is beperkt tot wat strikt noodzakelijk is om de doelstelling ervan te verwezenlijken; c) dat bevel wordt uitgevaardigd in een van de door de aanbieder van de tussenhandeldiensten krachtens artikel 11, lid 3, aangegeven talen of in een andere, tussen de beveluitvaardigende autoriteit en die dienstaanbieder overeengekomen taal van de lidstaten, en wordt verstuurd naar het door die dienstaanbieder overeenkomstig artikel 11 aangewezen elektronische contactpunt; indien het bevel niet gesteld is in de door verlener van de tussenhandeldienst opgegeven taal noch in een andere onderling overeengekomen taal, kan het worden gesteld in de taal van de beveluitvaardigende autoriteit, op voorwaarde dat het bevel vergezeld gaat van een vertaling naar een dergelijke opgegeven of onderling overeengekomen taal van ten minste de onder a) en b) van dit lid genoemde elementen. 3. De beveluitvaardigende autoriteit of in voorkomend geval de daarin vermelde autoriteit zendt het bevel samen met de van de aanbieder van tussenhandeldiensten ontvangen informatie over het aan dat bevel gegeven gevolg, door aan de digitaledienstencoördinator van de lidstaat van de uitvaardigende autoriteit. 4. Na ontvangst van het bevel van de gerechtelijke of administratieve autoriteit stuurt de digitaledienstencoördinator van de betrokken onverwijld een kopie van de in lid 1 van dit artikel vermelde bevelen naar alle andere digitaledienstencoör dinatoren via het overeenkomstig artikel 85 opgerichte systeem. 5. Uiterlijk op het tijdstip waarop gevolg is gegeven aan het bevel of in voorkomend geval op het door de uitvaardigende autoriteit in haar bevel bepaalde tijdstip stellen aanbieders van tussenhandeldiensten de afnemer van de betrokken dienst in kennis van het ontvangen bevel en het daaraan gegeven gevolg. Dergelijke aan de afnemer van de dienst verstrekte informatie vermeldt overeenkomstig lid 2 een motivering en de bestaande verhaalmogelijkheden. 6. De in dit artikel vastgestelde voorwaarden en vereisten doen geen afbreuk aan het nationale burgerlijk recht en strafprocesrecht. |
|
| Artikel 10 Bevelen om informatie te verstrekken 1. Bij ontvangst van een door de bevoegde nationale gerechtelijke of administratieve autoriteiten op basis van het toepasselijke Unierecht of in overeenstemming met het Unierecht zijnde nationale recht uitgegeven bevel om specifieke informatie te verstrekken over een of meerdere specifieke afnemers van de dienst, stellen aanbieders van tussenhandel diensten de beveluitvaardigende autoriteit of een andere in het bevel gepreciseerde autoriteit onverwijld in kennis van de ontvangst van het bevel en van het aan het bevel gegeven gevolg, en preciseren zij of, en zo ja wanneer, gevolg is gegeven aan het bevel. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat een in lid 1 genoemde bevel dat wordt overgemaakt aan de aanbieder, ten minste aan de volgende voorwaarden voldoet: a) dat bevel bevat de volgende elementen: i) een verwijzing naar de Unie- of nationaalrechtelijke rechtsgrond voor het bevel; ii) informatie ter identificatie van de uitvaardigende autoriteit; iii) duidelijke informatie aan de hand waarvan de aanbieder van tussenhandeldiensten de specifieke afnemer of afnemers kan identificeren over wie informatie wordt gevraagd, zoals een of meerdere accountnamen of unieke identificatiecodes; iv) een motivering waarin de doelstelling wordt uitgelegd waarvoor de informatie is vereist en waarom het vereiste om de informatie te verstrekken noodzakelijk en evenredig is om naleving door de afnemers van de tussenhandel diensten van het toepasselijke Unierecht of het met het Unierecht in overeenstemming zijnde nationale recht vast te stellen, tenzij een dergelijke verklaring niet kan worden verstrekt om redenen die verband houden met de preventie, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten; v) informatie over verhaalmechanismen die ter beschikking staan van de aanbieder en de afnemer van de betrokken dienst; vi) in voorkomend geval informatie over de autoriteit die de informatie moet ontvangen over het aan de bevelen gegeven gevolg; b) dat bevel vereist alleen dat de dienstaanbieder informatie verstrekt die al is verzameld met als doel de dienst aan te bieden en waarover hij controle heeft; c) dat bevel wordt uitgevaardigd in een van de door de aanbieder van tussenhandeldiensten krachtens artikel 11, lid 3, aangegeven talen of in een andere, tussen door de beveluitvaardigende autoriteit en de dienstaanbieder overeengekomen taal van de lidstaten, en wordt verstuurd naar het door die dienstaanbieder aangewezen elektronische contactpunt, overeenkomstig artikel 11. Indien het bevel niet is opgesteld in de door de aanbieder van tussenhandel diensten opgegeven taal noch in een andere onderling overeengekomen taal, kan het worden opgesteld in de taal van de beveluitvaardigende autoriteit, op voorwaarde dat het bevel vergezeld gaat van een vertaling naar een dergelijke opgegeven taal of onderling overeengekomen taal van ten minste de onder a) en b) van dit lid genoemde elementen. 3. De beveluitvaardigende autoriteit of in voorkomend geval de daarin vermelde autoriteit zendt het bevel samen met de van de aanbieder van tussenhandeldiensten ontvangen informatie over het aan dat bevel gegeven gevolg, door aan de digitaledienstencoördinator van de lidstaat van de uitvaardigende autoriteit. 4. Na ontvangst van het bevel van de gerechtelijke of administratieve autoriteit zendt de digitaledienstencoördinator van de betrokken lidstaat onverwijld een kopie van het in lid 1 van dit artikel bedoelde bevel naar alle digitaledienstencoördinatoren via het overeenkomstig artikel 85 opgerichte systeem. 5. Uiterlijk op het tijdstip waarop gevolg is gegeven aan het bevel of in voorkomend geval op het door de uitvaardigende autoriteit in haar bevel bepaalde tijdstip stellen aanbieders van tussenhandeldiensten de afnemer van de betrokken dienst in kennis van het ontvangen bevel en het daaraan gegeven gevolg. Dergelijke aan de afnemer van de dienst verstrekte informatie vermeldt overeenkomstig lid 2 een motivering en de bestaande verhaalmogelijkheden. 6. De in dit artikel vastgestelde voorwaarden en vereisten doen geen afbreuk aan het nationale burgerlijk recht en strafprocesrecht. |
De minst gewijzigde exceptie is het zogenoemde ‘doorgeefluik’. De wijzigingen zijn zuiver taalkundig en grammaticaal van aard als gevolg van de wijziging van een richtlijn naar een verordening.
Een EU richtlijn moet namelijk eerst worden geïmplementeerd in een nationale wet, maar een EU Verordening werkt zonder omzetting direct en rechtstreeks door op nationaal niveau binnen het recht van de lidstaten. Door de directe doorwerking in de nationale rechtsorde worden Europese verordeningen in de volksmond in toenemende mate ook wel “wet” genoemd, zelfs al zijn zij volgens juridische begrippen strikt genomen geen zogeheten “wet in formele zin” naar de maatstaven van Nederlands recht.
Een kleine aanvulling op de caching – exceptie is de toevoeging van ‘veiligheid’ naast het functioneel- technische ‘doeltreffend’ ophalen van informatie. Het belang van cybersecurity wordt in wet- en regelgeving steeds meer erkend. Niet alleen is er een ware trein van richtlijnen en verordeningen op het gebied van netwerkbeveiliging en cybersecurity geïmplementeerd, er zijn er nog meer voorstellen in de maak.
Ook in bestaande wetten, richtlijnen en verordeningen, bijvoorbeeld de radioapparatuur richtlijn (RED) 2014/53/EU zijn inmiddels expliciete wettelijke verplichtingen omtrent beveiliging opgenomen. Het is dus niet vreemd dat de Europese wetgever bij het kopiëren van deze vrijstelling expliciet dit belang wenste te benoemen.
Verreweg de grootste wijzigingen vinden plaats bij “hosting”, waarbij het goed is om in het oog te houden dat hiermee niet alleen letterlijke hosting in technische zin wordt bedoeld, maar ook andere vormen van het door een dienstverlener in de informatiemaatschappij optreden als “gastheer”, bijvoorbeeld door een online platform te exploiteren waar derden informatie op kunnen publiceren.
Een concreet voorbeeld van codificatie van rechtspraak van het Hof van Justitie verduidelijkt de link met consumentenbeschermingsrecht “Artikel 6 lid 3 DSA: Lid 1 is niet van toepassing op de consumentenbeschermingsrechtelijke aansprakelijkheid van onlineplatforms die consumenten de mogelijkheid bieden overeenkomsten op afstand met handelaren te sluiten, wanneer een dergelijk onlineplatform de specifieke informatie toont of anderszins de betrokken specifieke transactie mogelijk maakt op een wijze die een gemiddelde consument zou doen geloven dat de informatie of het (de) in de transactie aan de orde zijnd(e) product of dienst wordt verstrekt door het onlineplatform zelf dan wel door een afnemer van de dienst die op gezag of onder toezicht van de dienstaanbieder handelt.”
Ook valt op wegvallen van het oude lid 2, met in de plaats hiervan een meer uitgebreide uitwerking van die bevoegdheid. De DSA verordening vult voortaan zelf in hoe “bevoegde bevelen” worden gegeven aan de aanbieders van een ‘hosting’ dienst, incl. een online platform, dit ligt dus voortaan niet alleen bij de lidstaten op nationaal niveau, mogelijk zal een pan-Europese standaard hiervoor de veelal globaal opererende online dienstaanbieders ook meer duidelijkheid meebrengen.
Geen algemene monitoringsplicht voor illegale activiteit, máár vrijwillig monitoren mag natuurlijk wel en je moet meewerken met bevoegd gegeven bevelen van publieke autoriteiten
Zowel in het oude regime uit de e-commerce richtlijn als in het nieuwe regime in de digitale diensten verordening benoemen expliciet dat op de aanbieders van online tussenhandelsdiensten geen wettelijke verplichting rust om actief te monitoren op illegale activiteiten. Aanbieders hoeven dus niet op de stoel van politie- of opsporingsdiensten te gaan zitten.
Waar ten tijde van de millenniumwisseling het een van de voornaamste zorgen was om de ontwikkeling van een markt voor digitale diensten te faciliteren en te voorkomen dat men zou worden afgeschrikt door te zware verplichtingen is kennelijk toch een andere wind gaan waaien.
De digitale diensten verordening bevat nu de expliciete kanttekening dat men uiteraard wel vrijwillig mag monitoren op illegale activiteit en de verordening vult de samenwerking tussen deze online dienstaanbieders en publieke autoriteiten bij de bestrijding van illegale content in groter detail dan eerst het geval was in.
Vanaf 17 februari 2024 zal iedereen aan de digitale diensten verordening moeten voldoen. Wacht dus vooral niet te lang om uw activiteiten “DSA proof” te maken.
Weet u al wat de invoering van de digitale diensten verordening voor u en uw organisatie zal betekenen? Zoekt u juridisch advies?
Neem vandaag nog contact op met onze IT-juristen.
En wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail me direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.
Meer weten? Bel of mail gerust:
T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl
Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de
Internationaal handelsrecht, Intellectuele Eigendom en IT-recht