Juridisch medewerker
Isabella Mahieu
AVG, IT-recht, International Media Law
18 januari 2024
Jules Bousema |
- IT-recht
- Aanbestedingsrecht
- Rechtspraak
- Jules Bousema
CAO-norm beschermt opdrachtnemers binnen het aanbestedingsrecht
Binnen het aanbestedingsrecht speelt het transparantiebeginsel een belangrijke rol. Dit algemene beginsel in de Aanbestedingswet heeft als doel een helder kader te scheppen voor ondernemers die deelnemen aan aanbestedingsprocedures.
Transparantiebeginsel
Het beginsel reikt ver, want het beïnvloedt bijna alle aspecten van het aanbestedingsproces.
Een nauwkeurige invulling van het transparantiebeginsel biedt niet alleen duidelijkheid vooraf, maar beschermt opdrachtnemers ook tegen diverse risico's, waaronder ruime uitleg van overeenkomsten en vermeende schendingen van zorgplichten. In een recente uitspraak heeft de rechtbank Overijsel de vordering van de gemeente Hof van Twente op voornoemde gronden afgewezen.
1. Bescherming ruime uitleg
In het traditionele contractenrecht wordt vaak een ruime uitleg aan de inhoud van overeenkomsten gegeven aan de hand van het Haviltex-criterium, waarbij de kennelijke bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst centraal staat:
"De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht."
CAO-norm leidend in het aanbestedingsrecht
In het aanbestedingsrecht is niet het Haviltex-criterium de norm, maar is de CAO-norm leidend. De CAO-norm komt voor uit jurisprudentie van de Hoge Raad, die de norm als eerste toepaste bij de interpretatie van collectieve arbeidsovereenkomst.
De CAO-norm is door de Hoge Raad geïntroduceerd in het arrest Gerritse/HAS van 17 september 1993. De Hoge Raad overwoog dat:
"bij de uitleg van een CAO de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn."
In arrest DSM/Fox van 20 februari 2004 overwoog de Hoge Raad dat de CAO-norm behalve op CAO’s ook van toepassing is op:
“andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is.”
Hieruit volgt ook de voornaamste ratio van de CAO-norm: derdenbescherming.
De “CAO-norm” doet vermoeden dat deze norm alleen bij de interpretatie van collectieve arbeidsovereenkomsten wordt toegepast, dat is echter niet het geval. Zo is de CAO-norm ook toegepast in de overeenkomst tussen werknemer en pensioenverzekeraar en tussen opdrachtnemer de aanbestedende dienst.
Oftewel bij overeenkomsten waarin derden, c.q. werknemer en opdrachtnemer respectievelijk, geen inspraak hebben gehad. Volgens de CAO-norm moeten bepalingen van aanbestedingstukken, binnen de grenzen van het transparantiebeginsel, worden uitgelegd aan de hand van de exacte bewoordingen van die bepalingen. Dat laat weinig tot geen ruimte voor verruiming van de uitleg van die overeenkomst aan de hand van de bedoeling van partijen.
Conclusie A-G Keus
In een geschil tussen een opdrachtnemer en aanbestedende dienst, klaagde opdrachtnemer dat het Hof in haar arrest had miskend dat de CAO-norm slechts van toepassing was op de aanbestedingsfase, en dat op de uitleg van de daaropvolgende Raamovereenkomst het Haviltex-criterium van toepassing was.
A-G Keus stelt dat ‘de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende Raamovereenkomst niet los kunnen worden gezien van de aanbestedingsdocumenten’.
De uitleg die aan de Raamovereenkomst moet worden gegeven kan derhalve niet afwijken van de uitleg die aanbestedingsstukken moet worden gegeven, mede gelet op het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. De A-G verduidelijkt, dat pas wanneer voor de uitwerking van de Raamovereenkomst nadere overeenkomsten worden gesloten, toepassing van het Haviltex-criterium op zijn plaats kan zijn. Overigens volgt uit de (lagere) rechtspraak dat voor de interpretatie van dergelijke overeenkomsten veelal toch de CAO-norm wordt toegepast.
Het transparantiebeginsel verplicht de aanbestedende dienst om alle voorwaarden en bepalingen van aanbestedingstukken precies te formuleren. Zo precies dat de uitleg voor niet meerderlei interpretatie vatbaar is, en alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de voorwaarden op dezelfde manier begrijpen. Dit behoedt partijen voor interpretatiegeschillen en creëert een rechtvaardig speelveld zodat ieder potentieel inschrijver zich met open ogen kan inschrijven.
2. Bescherming tegen vermeende plichten
Een bijkomend voordeel van het transparantiebeginsel is de bescherming tegen een vermeende schending van de zorgplicht door een opdrachtnemer. Het transparantiebeginsel voorkomt verruiming van de uitleg van de overeenkomt en de mogelijkheid dat – achteraf – aanvullende eisen, zoals een poging door de aanbestedende dienst om een (verzwaarde) zorgplicht aan te nemen, worden gesteld die afbreuk zouden doen aan de Raamovereenkomst zoals deze volgt uit de aanbestedingstukken. Het beginsel dient als een buffer tegen tegenstrijdige normen en waarborgt een consistente toepassing van het aanbestedingsrecht.
3. Wezenlijke wijziging
Een interessante situatie bestaat, indien beide partijen wel overeenstemming bereiken over een afwijking van de aanbestede opdracht.
Ook wanneer opdrachtgever en opdrachtnemer beide verruiming van de aanbestede opdracht wensen, is dit namelijk niet zonder risico. Dit opent immers de deur naar wat in het aanbestedingsrecht bekend staat als een 'wezenlijke wijziging', waardoor een aanbestedende dienst verplicht is het aanbestedingsproces geheel te herhalen en de opdracht opnieuw in de markt moet zetten. Dit concept benadrukt dat substantiële veranderingen in de opdracht de oorspronkelijke aanbesteding kunnen ondermijnen. Het transparantiebeginsel dient ook hier als waarschuwingsmechanisme, waarbij duidelijkheid vooraf wordt geëist om het mislopen van potentiële inschrijvers, onbedoelde interpretatieverschillen en mogelijke geschillen te voorkomen.
4. Vonnis van de Rechtbank Overijsel
In een geschil tussen de gemeente Hof van Twente en een opdrachtnemer zien we bovenstaande systematiek 1 op 1 terug.
De gemeente Hof van Twente heeft een aanbestede opdracht aan bedrijf A gegund, voor het systeembeheer en de verzorging van aanverwante ICT-beheerdienstverlening van de gemeente.
Op 1 december 2020 heeft bij de gemeente een cyberaanval plaatsgevonden, waarbij de systemen van het netwerk van de gemeente en de back-up zijn versleuteld en ontoegankelijk zijn gemaakt en vele virtuele servers zijn verwijderd. De gemeente houdt bedrijf A daarvoor verantwoordelijk. De gemeente meent dat bedrijf A tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van partijen, althans haar zorgplicht als ICT-beheerder heeft geschonden, althans onrechtmatig heeft gehandeld en vordert daarom dat bedrijf A wordt veroordeeld tot terugbetaling van een deel van de vergoeding voor haar werk en tot betaling van schadevergoeding.
De rechtbank oordeelt echter dat uit de aanbestedingsstukken geen verplichting volgt voor bedrijf A om proactief te monitoren op beveiligingsrisico’s. De borging van een adequate back-up en restore volgt eveneens niet uit de aanbestedingstukken. Ook al had bedrijf A haar zorgplicht geschonden, hetgeen niet het geval is, kan dit het oordeel van de rechtbank niet anders maken, het aanbestedingsrecht c.q. het transparantiebeginsel verzet zich immers hiertegen.
Conclusie
Het transparantiebeginsel biedt binnen het aanbestedingsrecht een solide bescherming voor opdrachtnemers. Het beperkt de ruimte voor een ruime uitleg van overeenkomsten volgens de Haviltex-norm en beschermt tegen vermeende schendingen van zorgplichten. Niettemin moeten opdrachtnemers zich bewust zijn van de risico's die gepaard gaan met het verruimen van de opdracht en de mogelijke implicaties van een 'wezenlijke wijziging'.
Advies
Heeft u vragen over een aanbesteding of wilt u begeleid worden bij het inschrijven op een aanbesteding, neem dan vooral contact op met ons en wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail ons direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.
Meer weten? Bel of mail gerust:
T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl
Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de
Archief
Juridisch medewerker
Femke Prinsen
Internationaal handelsrecht, Intellectuele Eigendom en IT-recht
