Wie beschermt de ‘wezenlijke wijziging’?

Tijdens aanbestedingen of gedurende de uitvoering van een aanbesteed contract kunnen decentrale overheden geconfronteerd worden met de noodzaak om veranderingen aan te brengen in de initiële opdracht.

Denk hierbij bijvoorbeeld aan:

• een gepland infrastructureel project waarbij blijkt dat de oorspronkelijk voorziene route niet haalbaar is vanwege ecologische redenen, waardoor een alternatieve route moet worden gekozen.
• Ook kan het voorkomen dat een geplande IT-implementatie meer functionaliteit vereist dan aanvankelijk was voorzien, waardoor het systeem aangepast moet worden.

In dergelijke situaties kan sprake zijn van een wezenlijke wijziging. Het doorvoeren van deze wijzigingen is echter onderhevig aan strikte voorwaarden en kan niet ongebreideld plaatsvinden.

ECLI=NL:RBOBR:2024:699

Rechtbank Oost-Brabant 21-02-2024

Besix voerde in opdracht van het Waterschap Aa en Maas een renovatie uit van de rioolwaterzuiveringsinstallatie in 's-Hertogenbosch.

Het geschil draaide voornamelijk om de vraag of er sprake is geweest van een ‘wezenlijke wijziging’. De rechtbank oordeelde dat het doel van het aanbestedingsrecht niet is om de belangen van Besix te beschermen in dit geval. Het primaire doel van het aanbestedingsrecht is namelijk het waarborgen van eerlijke mededinging, waarbij Besix geen nadeel heeft ondervonden. Andere deelnemers aan de oorspronkelijke aanbesteding zouden wel bezwaren kunnen hebben tegen een eventuele ‘wezenlijke wijziging’, bezwaren die zij aan het Waterschap kunnen richten en niet aan Besix.

Besix kon als opdrachtnemer geen bescherming ontlenen aan het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Voor wie is de wezenlijke wijziging wel relevant en hoe kan je hier slim mee omgaan?

De wezenlijke wijziging in het aanbestedingsrecht

Wat wordt dan precies verstaan onder een wezenlijke wijziging?

Een dergelijke wijziging doet zich voor wanneer er veranderingen optreden in een opdracht die van dien aard zijn dat zij een nieuwe aanbestedingsprocedure noodzakelijk maken.

Pressetext-arrest

Het Europese Hof van Justitie heeft in het Pressetext-arrest voor het eerst een raamwerk vastgesteld voor het beoordelen van wijzigingen in een opdracht tijdens uitvoeringsfase van de overeenkomst en wanneer deze leiden tot een verplichting tot heraanbesteden. Deze verplichting ontstaat alleen bij wijzigingen die als wezenlijk worden beschouwd. In Nederland wordt het Pressetext ook naar analogie toegepast op wijzigingen in de precontractuele fase van een aanbesteding. Voor wijzigingen in de aanbestedingsfase geldt dan dat naarmate de aanbestedingsprocedure vordert, het aanbrengen van wijzigingen minder snel is toegestaan.

Een lopende overheidsopdracht kan worden beschouwd als 'wezenlijk gewijzigd' als aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:

1. De wijziging voorziet in voorwaarden die, indien ze deel hadden uitgemaakt van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure, andere gegadigden zouden hebben toegelaten of de gunning aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt.
2. De wijziging verandert het economisch evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer op een manier die niet was voorzien in de oorspronkelijke opdracht.
3. De wijziging resulteert in een aanzienlijke uitbreiding van het toepassingsgebied van de opdracht.
4. Een nieuwe aannemer vervangt de oorspronkelijke aannemer, behalve in specifieke gevallen.

Indien er sprake is van een wezenlijke wijziging, is een nieuwe aanbesteding verplicht.

Toegestane wijzigingen

De Aanbestedingswet bevat bepalingen waarin wordt beschreven onder welke omstandigheden opdrachten kunnen worden gewijzigd zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig is, zelfs als er sprake is van een wezenlijke wijziging. Enkele van deze toegestane wijzigingen zijn:

• (Prijs)herzieningsclausule:
  Een wijziging is toegestaan als deze duidelijk is vermeld in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken via een herzieningsclausule, die de omvang en aard van mogelijke wijzigingen omschrijft zonder de algemene aard van de opdracht te veranderen.
• Noodzakelijke aanvullende werken, diensten of leveringen:
  Een wijziging is mogelijk wanneer aanvullende werken, diensten of leveringen noodzakelijk zijn geworden voor het voltooien van de oorspronkelijke opdracht en een wisseling van opdrachtnemer onmogelijk of aanzienlijk bezwaarlijk is.
• Onvoorzienbare omstandigheden:
  Een wijziging kan worden doorgevoerd bij onvoorziene omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, mits de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht inhoudt en de prijs niet hoger is dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
• Vervanging van de opdrachtnemer:
  Een wijziging is mogelijk in specifieke gevallen waarin een nieuwe opdrachtnemer de oorspronkelijke opdrachtnemer vervangt, zoals bij rechtsopvolging ten gevolge van herstructurering. Uit de jurisprudentie is inmiddels gebleken dat ook rechtsopvolging onder gedeeltelijke titel mogelijk is en dus alleen een overheidsopdracht c.q. raamovereenkomst aan de nieuwe onderneming wordt overgedragen.
• Bagatelregeling:
  Daarnaast zijn er wijzigingen die onder een ‘bagatelregeling’ vallen en geen wezenlijke veranderingen inhouden, zoals marginale prijswijzigingen.

Relevantie

De wezenlijke wijziging is dus hoofdzakelijk ter bescherming van de alle mogelijke inschrijvers op een overheidsopdracht, ten behoeve van de eerlijke mededinging. Toch kunnen ook de opdrachtnemer die de opdracht heeft gewonnen en de aanbestedende dienst slim gebruikmaken van dit leerstuk:

Een aanbestedende dienst die te maken krijgt met een opdrachtnemer die failliet is of dreigt te gaan, kan om heraanbesteding te voorkomen met een derde partij in gesprek over de eventuele overname van de overheidsopdracht c.q. raamovereenkomst, zonder dat de gehele onderneming van de gefailleerde moet worden overgenomen. Een derde partij kan bijvoorbeeld inschrijver nummer 2 of een onderaannemer van de gefailleerde zijn.

De opdrachtnemer die de opdracht heeft gewonnen kan binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht haar prijzen met 10% voor werken en 15% voor diensten verhogen, of zelfs maximaal 50% in geval van onvoorziene omstandigheden, zonder dat de aanbestedende dienst verplicht dient te heraanbesteden.

In een eventueel voortraject c.q. marktconsultatie is het mogelijke inschrijvers dan ook aan te raden de aanbestedende dienst te instrueren over mogelijke opties en voorzienbare prijsverhogende omstandigheden. De aanbestedende dienst is dan in staat dit op te nemen in een (prijs)herzieningsclausule. De aanbestedende dienst doet er immers slim aan om een dermate volledige en juridisch sluitende herzieningsclausule op te nemen, zodat niet onnodig moet worden heraanbesteed.

Advies

Heeft u vragen over een aanbesteding of wilt u begeleid worden bij het inschrijven op een aanbesteding, neem dan vooral contact op met ons en wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail ons direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.

Meer weten? Bel of mail gerust:

T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl

Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de

WiseMen Nieuwsflits!