Let op: werkgever mag e-mail werknemer niet zomaar controleren!

Regelmatig krijgen wij de vraag of de werkgever in de e-mail van een werknemer mag kijken, zonder dit aan werknemer te vragen. Hiervoor kunnen verschillende redenen zijn, denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een werknemer ziek of vertrokken is of dat er vermoedens zijn dat werknemer de contractuele verplichtingen of bedrijfsregels overtreedt.

Op 5 september 2017 deed de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM“) uitspraak in de zaak

Bărbulescu (EHRM 5 september 2017, nr. 61496/08).

Werknemer vond dat zijn recht op privacy was geschonden, omdat zijn werkgever zijn zakelijke email heimelijk had gecontroleerd.

Privé mailen tijdens werktijd

In deze zaak kwam de werkgever van de heer Barbulescu erachter dat werknemer zijn zakelijke e-mailaccount gebruikte voor privéberichten. De werkgever was van mening dat Bărbulescu de interne regels hiermee had overtreden. Op grond van die regels mocht de werknemer zich tijdens kantoortijd niet bezighouden met privéaangelegenheden en mocht hij het werk e-mailadres niet voor privédoeleinden gebruiken.

Privacy tijdens werktijd

Barbulescu was van mening dat zijn privacy was geschonden en vocht zijn ontslag aan bij de Roemeense rechter. Daar kreeg hij nul op het rekest zodat hij zich tot het EHRM wendde en stelde dat zijn recht op privéleven was geschonden (artikel 8 EVRM).

In eerste instantie stelde het Hof Bărbulescu in het ongelijk. In hoger beroep komt de Grote Kamer terug op haar eerdere oordeel. De Grote Kamer is van oordeel dat de privacy van Bărbulescu wel degelijk is geschonden. Volgens de Grote Kamer geldt de bescherming van het recht op privéleven ook tijdens werktijd. In de uitspraak wordt overwogen dat, wanneer een werkgever maatregelen neemt om de communicatie van werknemers te controleren, deze activiteiten moeten worden voorzien van adequate en toereikende waarborgen tegen misbruik en willekeur.

Hierbij somt de Grote Kamer een aantal factoren op die relevant zijn voor het opstellen van dergelijke waarborgen. Deze factoren sluiten aan op onze (Europese) privacywetgeving. Vervolgens heeft de Grote Kamer beoordeeld of de nationale rechters deze factoren voldoende hebben meegenomen in de afweging van het belang van Bărbulescu (het recht op privacy) tegenover dat van de werkgever (het recht om, ten behoeve van de goede werking van het bedrijf, communicatie te monitoren en disciplinaire maatregelen te nemen). Hoewel Bărbulescu wist dat hij zijn e-mailaccount niet voor privédoeleinden mocht gebruiken, was hij niet bekend met het feit dat de werkgever zijn e-mails controleerde. Omdat Bărbulescu hierover niet vooraf was gewaarschuwd, had hij niet mogen worden ontslagen.

De volgende factoren acht de Grote Kamer relevant bij de belangenafweging tussen beide partijen:

1. of de werknemer vooraf is geïnformeerd over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever,
2. wat de omvang van de monitoring en hoe ernstig de inbreuk op de privacy van de werknemer is geweest,
3. of de werkgever legitieme gronden heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de monitoring,
4.  of een monitoringssysteem met minder indringendere methoden en maatregelen mogelijk was geweest,
5. welke gevolgen de monitoring voor de werknemer heeft gehad, en
6. of de werknemer adequate waarborgen zijn geboden, in het bijzonder bij indringende vormen van monitoring.
   
   Daarbij moeten de nationale autoriteiten dienen te verzekeren dat de werknemer een rechtsmiddel ten dienste staat dat hem toegang geeft tot een rechterlijke instantie die rechtsmacht heeft om vast te stellen hoe de hiervoor genoemde criteria zijn voldaan en of de bestreden maatregelen rechtmatig waren (zie r.o. 121 en 122 van de uitspraak).

Gerechtvaardigd doel en proportionaliteit

Wanneer interne regels de controle van e-mail- en internetverkeer toestaan, moet de nationale rechter volgens de Grote Kamer toetsen of met deze regel een legitiem doel wordt nagestreefd en of er een minder ingrijpende manier bestaat om dit doel te bereiken. De Grote Kamer noemt enkele mogelijk legitieme redenen, zoals het voorkomen van illegale activiteiten en het naar buiten brengen van bedrijfsvertrouwelijke informatie, maar ook de correcte uitvoering van de arbeidsovereenkomst kan een grondslag zijn. Let op dat vanwege de gezagsverhouding tussen werknemer en werkgever aangenomen wordt dat een werknemer in principe niet vrijelijk zijn toestemming kan geven voor het verwerken van zijn persoonsgegevens.

Werkgevers zullen hun werknemers vooraf moeten waarschuwen over het controleren van e-mail- en internetverkeer. Wanneer zonder voorafgaande notificatie het e-mail- of internetverkeer van werknemers wordt gecontroleerd en de op grond hiervan verkregen informatie wordt gebruikt als grondslag voor een ontslag, kan deze inbreuk op het recht op privéleven, en een rol spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van dat ontslag. In de praktijk zie je regelmatig dat er daardoor een (veel) hogere ontslagvergoeding moet worden betaald. Een andere mogelijkheid is dat een werknemer een klacht indient over schending van zijn privacy bij de Autoriteit Persoonsgegevens, met een boete als gevolg.

Stel gedetailleerde regels op

Het is voor een werkgever dus belangrijk om gedetailleerde regels op te stellen, waarbij wordt aangegeven wat wel en niet mag met betrekking tot e-mail en internet en dat dit ook wordt gemonitord.

Wees er dus alert op dat op grond van deze uitspraak (die ook in Nederland geldt) werkgevers alleen het e-mail- en internetverkeer van werknemers mogen controleren wanneer de werknemers hierover vooraf zijn ingelicht. Zorg dan ook dat je de spelregels in dit kader een door werknemer getekend e-mail en internet protocol hebt of neem in het arbeidsvoorwaarden handboek of in de arbeidsovereenkomst een alinea op, waaruit duidelijk blijkt dat mail en internetverkeer kan worden gecontroleerd, op welke wijze dit gebeurt, en waarom en waarvoor de verkregen informatie wordt gebruikt.

Zorg dat de regels ook consequent worden gehandhaafd.

Vergeet de Ondernemingsraad niet!

Tot slot nog het volgende: de ondernemingsraad heeft instemmingsrecht op grond van artikel 27 lid 1 sub k en l van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Het gaat dan om de invoering, wijziging of intrekking van een regeling omtrent het verwerken van, alsmede de bescherming van, de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen en een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen. Het monitoren van e-mail valt hieronder.

Advies

Hanteert uw bedrijf of organisatie een privacyverklaring en/of andere privacy-gerelateerde documentatie? Laat u privacy-gerelateerde documentatie opstellen of controleren.

Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.

Meer weten? Bel of mail gerust:

T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl

Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de

WiseMen Nieuwsflits!