Juridisch medewerker
Isabella Mahieu
AVG, IT-recht, International Media Law
23 november 2023
Joanne van Eenennaam |
- Auteursrecht
- Intellectuele eigendom
- IT-recht
- Joanne van Eenennaam
Deel I - AI & Recht: Hoe zit het met AI en auteursrecht in Nederland?
De populariteit van online publiekelijk toegankelijke generatieve AI-voorzieningen zoals, ChatGPT uitgebracht door OpenAI, maar ook de toename van integratie van AI assistenten als functionaliteit binnen bestaande online dienstverlening roept bij menigeen de vraag op:
Hoe deze technologische ontwikkeling zich verhoudt tot de huidige stand van het Nederlandse intellectuele eigendomsrecht, in het bijzonder het auteursrecht.
In dit artikel wordt de opkomst van AI vooral vanuit vermogensrechtelijk perspectief belicht. Naast het vermogensrechtelijke perspectief op AI is er op dit moment veel aandacht voor de regulering van AI technologie vanuit het oogpunt van de waarborging van de rechten en vrijheden van de mens, consumentenbescherming en productveiligheid.
Het artikel dat u nu leest is Deel I in een drieluik over de rol van AI binnen de huidige stand van het Nederlandse recht. Deel II gaat over het voorstel voor een Europese AI verordening en Deel III gaat over de juridische aandachtspunten bij het formuleren van beleid over het gebruik van AI binnen uw organisatie of bedrijf.
Wat is intellectueel eigendomsrecht?
In dit artikel worden intellectueel eigendomsrechtelijke aspecten van AI belicht, met name de auteursrechtelijke.
Het auteursrecht is één van de rechtsgebieden die onder de spreekwoordelijke ‘paraplu’ van het intellectuele eigendomsrecht valt. Het intellectuele eigendomsrecht is een paraplubegrip voor rechten die bescherming toekennen aan ideeën, concepten of uitvindingen. Er zijn vele verschillende rechtsgebieden binnen het intellectuele eigendomsrecht, zoals octrooirecht, kwekersrecht, bescherming van streekproducten, modellenrecht, merkenrecht, handelsnaamrecht, databankenrecht en chipsrecht.
De paraplu van het intellectuele eigendomsrecht valt tevens onder de grotere paraplu van het informatierecht, waaronder ook wel media & communicatierecht, privacy & gegevensbeschermingsrecht en de niet-fysieke delen van IT recht onder geschaard kunnen worden.
De heersende rechtsopvatting is dat informatie in beginsel “vrij” is en niemand informatie kan bezitten in juridische zin, men kan dus ook geen ‘eigenaar’ van informatie zijn. De uitzondering is de rechten die ten aanzien van bepaalde informatie kunnen worden toegekend door de wet. Men kan een recht hebben ten aanzien van bepaalde informatie. Contractuele voorwaarden omtrent de toegang tot en gebruik van informatie blijven voor dit artikel buiten beschouwing.
Er bestaat een scherp juridisch onderscheid tussen de fysieke drager van informatie (ook wel “corpus mechanicum”) en de onlichamelijke geestelijke informatie op die drager (ook wel: “corpus mysticum”). Dat lijkt ingewikkeld maar hoeft het niet te zijn.
Stelt u zich bijvoorbeeld voor dat u een gedicht schrijft op een stuk papier dat van mij is, het stuk papier is een corpus mechanicum dat tevens iemands eigendom kan zijn, het gedicht zelf is een corpus mysticum een voortbrengsel van de geest van de auteur aan wie het auteursrecht toekomt. Uw gedicht is niet mijn eigendom, het maakt geen verschil dat het papier van mij is, noch heb ik het auteursrecht op dat voortbrengsel van uw geest.
U kunt hetzelfde gedicht vervolgens op een muur schilderen, een andere fysieke drager. U kunt het laten drukken op een ansichtkaart, nog een drager. U kunt een kopie bewaren op uw laptop, nog een drager. In die laptop steekt u een USB stick daarop kopieert u het bestand met daarin het gedicht, nog een drager. Uw gedicht blijft uw gedicht en u blijft hiervan de auteursrechthebbende, ook vijf gegevensdragers verder.
Informatie staat dus los van het stoffelijke voorwerp van de gegevensdrager, ook juridisch gezien.
2. Wat is de juridische significantie van de intellectueel eigendomsrechtelijke aspecten van AI ?
Het intellectuele eigendomsrecht is ook zeer relevant binnen het vermogensrecht. Het vermogensrecht is buiten het strafrecht voor iedereen in Nederland misschien wel het belangrijkste rechtsgebied, in ieder geval één van de rechtsgebieden met de meeste impact op ons allemaal. Vermogensrecht is namelijk het gedeelte van het recht dat een regeling geeft van de rechten en plichten die onderdeel van het vermogen van een (rechts)persoon kunnen vormen. Vermogensrecht heeft bijvoorbeeld betrekking op verkrijgen en verlies van eigendommen, kopen en verkopen, lenen, erfenissen, schadevergoedingen en nog veel meer.
De kern van het vermogensrecht in Nederland is neergelegd vanaf Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”). Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek is opgebouwd uit de volgende Boeken:
- Boek 1: Personen- en familierecht
- Boek 2: Rechtspersonen
- Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen
- Boek 4: Erfrecht
- Boek 5: Zakelijke rechten
- Boek 6: Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht
- Boek 7: Bijzondere overeenkomsten
- Boek 7A: Bijzondere overeenkomsten; vervolg
- Boek 8: Verkeersmiddelen en vervoer
- [Boek 9: Rechten op voortbrengselen van de geest], dit Boek is nog niet ingevoerd
- Boek 10: Internationaal privaatrecht
Ingevolge artikel 3:1 BW zijn goederen ‘alle zaken en vermogensrechten’.
Deze wettelijke definitie is van belang, mede omdat als gevolg van de zogeheten ‘gelaagde structuur’ van het Burgerlijk Wetboek in alle navolgende wetsartikelen in alle navolgende Boeken dezelfde definitie gehanteerd blijft.
Het is voor de toepassing van die wetsartikelen, of het nu gaat om verkrijgen, verliezen, overdragen of beschermen van vermogensbestanddelen daarom essentieel om binnen die wettelijke definities te vallen.
Ingevolge artikel 3:2 BW zijn ‘zaken’ de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Onder de “paraplu” van informatierecht is het voornaamste punt van overeenstemming tussen die rechtsgebieden dat informatie, of de informatie nu een idee, concept, uitvinding, persoonsgegeven, datapunt, nieuwsartikel, verhaal, afbeelding, of regel computercode betreft niet tastbaar zijn. Men spreekt in dit verband bij uitstek van “onstoffelijkheid”. In het vermogensrecht gaat men daarom noodgedwongen op een andere manier om met informatie.
Ingevolge artikel 3:6 BW zijn ‘vermogensrechten’ rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. In artikel 3:6 BW lezen we dus geen stoffelijkheidsvereiste. Wie vermogensrecht wil toepassen en een onstoffelijk goed als vermogensbestanddeel wil verkrijgen of overdragen zal bij gebrek aan alternatief dus eerst deze omweg moeten bewandelen.
Een concreet praktijkvoorbeeld van het bewandelen van de omweg is het “verkopen van software”, dat bestaat dus niet binnen het huidige wettelijk systeem.
Software is namelijk geen goed, het is geen zaak en ook geen vermogensrecht, dus bestaat in wezen niet in vermogensrechtelijke zin. Men kán software dus niet verkopen, zoals bijvoorbeeld tafels of stoelen verkocht kunnen worden. Je kunt geen koopovereenkomst sluiten waarin je iets verkoopt dat geen vermogensbestanddeel is, men kan geen informatie bezitten en het ook niet verhandelen.
Toch bestaan er wel degelijk softwareleveranciers, hoe kan dat dan? De oplossing die in vrijwel alle landen ter wereld is gevonden is het auteursrecht. Een auteursrecht, alsook een daarvan afgeleid gebruiksrecht in de vorm van een door een auteursrechthebbende tegen betaling verstrekte licentie, is namelijk een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW, dát is een goed en kan worden verhandeld. Zo kan de softwareleverancier toch meedoen aan het economisch verkeer.
3. Kunnen AI gegenereerde beelden of teksten auteursrechtelijk beschermd zijn?
De impact en positie van generatieve AI- technologie binnen ons auteursrecht is bijvoorbeeld te illustreren door de juridische vraag of door AI gegenereerde beelden of teksten auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn.
3.1. Auteursrecht
In Nederland is de Auteurswet (“Aw”) de belangrijkste bron van het auteursrecht.
In artikel 1 van de Auteurswet wordt ons verteld wat auteursrecht is. Artikel 1 Aw luidt: “Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.”
Het is in dit kader relevant om te beseffen dat hoewel de meeste landen ter wereld auteursrecht kennen, in de Anglo-Amerikaanse context noemen zij het bijvoorbeeld “copyright”, ieder land eigen auteursrechtelijke wet- en regelgeving kent die onderling ook kan verschillen. Binnen de Europese context heeft wel mettertijd een sterke mate van harmonisatie van auteursrecht plaatsgevonden, maar geen volledige maximumharmonisatie. Het feit dat bijvoorbeeld ChatGPT online wereldwijd wordt aangeboden door een van oorsprong Amerikaans bedrijf doet geen afbreuk aan de potentiële toepasselijkheid van het recht van andere landen al naar gelang de omstandigheden.
De Nederlandse Auteurswet stamt nog uit 1912. Het is echter onjuist om te suggereren dat de Auteurswet sindsdien helemaal niet is bijgebleven bij de nieuwe ontwikkelingen in de stand van de techniek. Naar aanleiding van diverse Europese richtlijnen en internationale verdragen hebben uitbreidingen plaatsgevonden op de Auteurswet.
Zo is sinds 1994 bijvoorbeeld Hoofdstuk VI “bijzondere bepalingen betreffende computerprogramma’s” toegevoegd aan de Auteurswet in artikel 45h t/m 45n Aw, waarin de belangrijkste regels omtrent auteursrechten op computerprogramma’s zijn neergelegd. In Hoofdstuk VI is de EEG richtlijn 91/250/EEG (“Softwarerichtlijn”), thans geheel vervangen door de Richtlijn 2009/24/EG (“Softwarerichtlijn”), geïmplementeerd.
Zelfs in de vroege 20e eeuw stond men in de rechtswetenschap, de filosofische literatuur en in science fiction echter wel stil bij de theoretische vraag of robots creatieve werken kunnen voortbrengen op dezelfde wijze als uit een menselijke geest. De recente verandering is derhalve voornamelijk dat (generatieve) AI inmiddels een factor in het maatschappelijk verkeer is en het theoretische domein heeft verlaten. De tijd is aangebroken om de wet toe te passen op een feitelijke ontwikkeling.
3.2. De wettelijke criteria voor de toekenning van auteursrecht
Uit de wet, de literatuur en de vaste jurisprudentie volgen bepaalde criteria op basis waarvan het ontstaan van een auteursrecht in de zin van artikel 1 Aw wordt getoetst.
3.2.1. De toetsingscriteria
In het standaardarrest HR 16 juni 2006 (Lancôme/Kecofa) formuleerde de Hoge Raad een samenvatting van de criteria voor het ontstaan van een auteursrecht die in de loop van de tijd in nationale en Europese jurisprudentie is ontwikkeld, hieruit volgt dat een voortbrengsel van de (menselijke?) geest in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming als het:
- Voor menselijke waarneming vatbaar is;
- Een eigen oorspronkelijk karakter heeft;
- Het persoonlijk stempel van de maker draagt;
- Het eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker niet enkel datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect betreft.
In het onderstaande lopen we die criteria af voor een door AI gegenereerd werk.
3.2.2. Werk van letterkunde, wetenschap of kunst.
Om een auteursrecht in de zin van artikel 1 Aw te laten ontstaan dient allereerst sprake te zijn van een waarneembaar ‘werk’ van letterkunde, wetenschap of kunst. In artikel 10 lid 1 Aw staat een opsomming:
“ 1 Onder werken van letterkunde, wetenschap of kunst verstaat deze wet:
1°. boeken, brochures, nieuwsbladen, tijdschriften en andere geschriften;
2°. tooneelwerken en dramatisch-muzikale werken;
3°. mondelinge voordrachten;
4°. choreografische werken en pantomimes;
5°. muziekwerken met of zonder woorden;
6°. teeken-, schilder-, bouw- en beeldhouwwerken, lithografieën, graveer-
en andere plaatwerken;
7°. aardrijkskundige kaarten;
8°. ontwerpen, schetsen en plastische werken, betrekkelijk tot de bouwkunde, de aardrijkskunde, de plaatsbeschrijving of andere wetenschappen;
9°. fotografische werken;
10. filmwerken;
11°. werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid;
12°. computerprogramma’s en het voorbereidend materiaal;
en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht."
In de eerder aangehaalde Lancôme/Kecofa – uitspraak oordeelde de Hoge Raad dat aan een parfumgeur auteursrechtelijke bescherming kan toekomen. Het begrip ‘werk’ is dus zeer ruim, mede met het oog op die voorgeschiedenis is het niet aannemelijk dat door of met AI gegenereerde beelden, teksten of geluiden geen “werken” in de zin van de Auteurswet kunnen zijn. Het eerste criterium zal zeer waarschijnlijk geen probleem opleveren.
3.2.3. Eigen oorspronkelijk karakter
Met ‘eigen oorspronkelijk karakter’ wordt bedoeld dat het werk niet afgeleid mag zijn van een ander werk, dit volgt mede uit de uitspraak HR 30 mei 2008, (Endstra).
Voor parodieën bestaan doorgaans enkele uitzonderingen, dat zijn werken die een bestaand werk gebruiken door met humoristische doeleinden het oorspronkelijke werk tot voorwerp van spot te maken. De parodie is binnen de toepasselijke grenzen doorgaans toegestaan en kan ook op zichzelf een auteursrechtelijk beschermd werk zijn.
Het komt erop neer dat het werk een ‘schepping’ moet zijn, iets nieuws, het moet een ‘zekere creativiteit’ tonen, het moet ‘iets oorspronkelijks’, ‘iets origineels’ ‘iets unieks’ hebben. Zoals deze vage bezwerende termen al doen vermoeden levert dit de meest moeilijke discussies in IE- jurisprudentie op, waarbij iedere casus een volstrekt verschillende uitkomst kan hebben.
Doorgaans is de situatie zo dat degene die het bestaan van een auteursrecht betwist de bewijslast draagt om aan te tonen dat een werk geen eigen oorspronkelijk karakter heeft. Mogelijk zou dergelijke betwisting makkelijker zijn voor een AI – gegenereerd werk.
Maakt een AI tool immers iets oorspronkelijks dat voldoende nieuw is, of husselt het zijn trainingsdata binnen de grenzen die zijn programmeur hem oplegt zonder eigen oorspronkelijk karakter? Het is te beargumenteren dat het juist de kern van het onderscheid tussen een computer en een mens is dat een computer niet origineel kan zijn. Daarover kan men in ieder geval op fundamenteel niveau van mening verschillen.
3.2.4. Persoonlijk stempel van de maker
Met “persoonlijk stempel” is in de eerder aangehaalde Endstra-uitspraak toegelicht dat wordt bedoeld dat sprake moet zijn van een ‘vorm’ die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes en derhalve een voortbrengsel is van de menselijke geest.
In HvJ EU 1 december 2011, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer), r.o 88-89, verklaarde het Hof van Justitie van de EU:
‘Een intellectuele schepping is een eigen schepping van de auteur wanneer zij de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid. Dat is het geval wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen.’
Moet de maker daarom ook een mens zijn? In de tekst van onze Auteurswet staat geen expliciet ‘menselijkheidsvereiste’. Echter, de basis van die Auteurswet stamt zoals gezegd nog steeds uit 1912 toen het idee van een niet - menselijke maker een meer abstract-theoretische vraag van vooral filosofische aard was.
Een tegenstander van het toe- of erkennen van auteursrecht op door AI ontwikkelde werken zou zich kunnen beroepen op eerdere uitspraken waarbij termen als ‘menselijke keuze’, ‘menselijke geest’, ‘menselijke creativiteit’, of andere bewoordingen met de strekking ‘mens’ met zoveel woorden impliciet of expliciet wordt genoemd of aan de orde komt, zoals HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08,ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq I), of HvJ EU 1 december 2011, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer).
Echter, een voorstander van het toe- of erkennen van auteursrecht op door AI ontwikkelde werken kan even goed wijzen op uitspraken waaruit volgde dat het gebruik van computertechnologie, bijvoorbeeld bij nabewerking van foto’s door fotografen er niet toe leidt dat geen auteursrecht ontstaat, of juist integendeel dat hieruit juist de creativiteit blijkt door de keuzes van de maker bij het gebruiken van die middelen HvJ EU 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer), r.o 91.
Voor- en tegenstanders kunnen ook selectief citeren uit lagere rechtspraak waarbij de ene keer juist wel, de andere keer juist geen eigen oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel is aangenomen, zoals Rb ’s Gravenhage 27 december 2007, BIE 2009, 29 (Lijst titels huis-aan-huisbladen) waarin geen eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel aanwezig bleek te zijn.
Voor beide standpunten geldt dat er aanknopingspunten voor of tegen te vinden zijn, bijvoorbeeld in literatuur of bestaande jurisprudentie. Echter, noch het ‘voor’ noch het ‘tegen’ kamp ontkomt eraan dat de hoogste rechters, nationaal, Europees en internationaal zich simpelweg nog niet over de rechtsvraag die ons eigenlijk bezighoudt hebben uitgelaten en de vergelijkingen met uitspraken waarbij AI niet speelde onvermijdelijk beperkingen hebben.
Slechts zeer recentelijk begint de vraag aan de orde te komen. De eerste uitspraken beginnen sporadisch en met tegenstrijdige uitkomsten, waaruit juridisch gezien nog geen verregaande conclusies kunnen worden getrokken. Jurisprudentie zowel in nationaal als internationaal verband begint slechts mondjesmaat op gang te komen, bijvoorbeeld dankzij menselijke artiesten die AI hebben gebruikt als hulpmiddel en in rechte het bestaan van een auteursrecht willen laten bevestigen jegens een publicist die het bestaan van het auteursrecht ontkent.
4. Wat betekent de duiding van de juridische rol van AI voor u?
Weinig actuele onderwerpen krijgen zoveel aandacht zowel binnen als buiten de rechtspraktijk als generatieve AI en de impact hiervan op onze maatschappij in het informatietijdperk. Wellicht heeft u al eens gebruik gemaakt van deze technologie. De tools zijn immers online gemakkelijk vindbaar en kunnen zeer gebruiksvriendelijk zijn.
Er zijn talloze perspectieven waarvan uit de opkomst van AI kan worden beschouwd, bijvoorbeeld door deze te toetsen aan de criteria van bestaande juridische kaders. Alsook, vanuit het perspectief van de impact die deze technologie ook in negatieve zin zou kunnen hebben en de beheersing van die risico’s vanuit perspectief van bescherming van rechten en vrijheden, consumentenbescherming, of productveiligheid. In zekere zin is op dit moment een wereldwijde wedloop gaande tussen wetgevers binnen en buiten Europa om als eerste een gezaghebbend wettelijk kader voor de ontwikkeling en gebruik van AI technologie te hebben neergelegd. In Deel II van het drieluik zal hierop dieper worden ingegaan.
In het dagelijks leven is echter te verdedigen dat het vermogensrechtelijke perspectief op door AI gegenereerde werken voor u en uw organisatie belangrijk is. Zeker op het moment dat de generatieve AI voor u in uw situatie meer inhoudt dan ‘een speeltje’. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat men zich om welke reden dan ook afhankelijk heeft gemaakt van dergelijke technologie, terwijl onduidelijk is of enige entiteit überhaupt enig recht zou kunnen ontlenen en laten gelden ten aanzien van de voortbrengselen van die technologie. Vergelijk immers de omweg die de softwareleverancier moet maken voordat hij überhaupt iets kan ‘verkopen’ op een manier die in ons rechtssysteem enige mate van betekenis of afdwingbaarheid van rechtsgevolgen kent.
Het gebrek aan rechtszekerheid en voorspelbaarheid in een tijdperk waarin de normen zich nog nauwelijks hebben kunnen vormen is voor eenieder die te maken zal krijgen met generatieve AI in ieder geval een onzekerheidsfactor om op zijn minst bewust rekening mee te houden.
5. Conclusie
De intellectueel eigendomsrechtelijke implicaties van AI zijn zeer complex om juridisch te plaatsen. Vele antwoorden op de vragen over de rol van AI binnen IE en in bredere zin binnen ons vermogensrecht zijn er simpelweg nog niet. Vragen zoals of op door AI ‘geschapen’ beelden of teksten dezelfde wettelijke bescherming rust als op uitingen van menselijke creativiteit zijn mede daarom zeker niet eenvoudig te beantwoorden. De voorlopige conclusie zou wellicht moeten zijn dat het antwoord er nog niet kan zijn, omdat de ontwikkeling te recent is om al te kunnen spreken van voldoende rechtsvorming om een heersende rechtsopvatting te destilleren.
Als de eerste rechtszaken over AI de trend van eerdere IE jurisprudentie over de vraag of aan bepaalde werken wel of geen auteursrecht toekomt volgen, bestaat bovendien de kans dat een zeer casuïstische jurisprudentie zal ontstaan waarbij het antwoord iedere keer nét anders is op basis van de omstandigheden van ieder geval, dat laatste zou de rechtszekerheid voor iedereen die te maken krijgt met generatieve AI niet zozeer ten goede komen.
Tegelijkertijd zijn er wel degelijk aanknopingspunten in literatuur en bestaande rechtspraak te vinden om nu al vóór of juist tegen een bepaalde interpretatie van de rechtspositie van niet (geheel) menselijke scheppingen onder de Auteurswet te pleiten. Het is ook niet uit te sluiten dat de wereld volop in ontwikkeling zijnde regulering van AI dit onderwerp verder zal verduidelijken.
Kortom, op dit punt aan de wieg van een nieuwe technologische ontwikkeling is het lastig voorspellingen te doen, maar wij ontkomen er niet aan ons ermee bezig te houden.
Zoekt u juridische advies over wat de opkomst van AI betekent voor u of uw organisatie? Wilt u meer weten over de juridische aspecten van AI? Neem vandaag nog contact op met onze IT-juristen en advocaten.
Advies
Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail me direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.
Meer weten? Bel of mail gerust:
T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl
Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de
Archief
Juridisch medewerker
Femke Prinsen
Internationaal handelsrecht, Intellectuele Eigendom en IT-recht
