Overmacht in IT-branchevoorwaarden

Indien een afnemer van een ICT-dienst schade heeft geleden door een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan deze afnemer de betreffende ICT-dienstverlener aansprakelijk stellen.

Een aangeboden SaaS-dienst kan bijvoorbeeld door een DDos-aanval voor een te lange tijd uit de lucht zijn en daardoor niet beschikbaar voor de klanten van de betreffende afnemer. Hierdoor lijdt de afnemer schade en kan hij de ICT-dienstverlener, indien er sprake is van een 'wanprestatie', aansprakelijk stellen. De wet geeft hierin het volgende aan:

Artikel 6:74 lid 1 BW:

Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.

De vereisten voor aansprakelijkheid voor de vergoeding van schade zijn:

1. Tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (wanprestatie);
2. Schade;
3. Condicio sine qua non-verband (het causaal verband tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en de schade);
4. Verzuim of blijvende onmogelijkheid; en
5. Toerekenbaarheid.

Betreffende 4) verzuim lees ook:

Verplichtingen van de ICT-leverancier: Resultaat of inspanning?

De afnemer die zijn schade vergoed wenst dient 1 t/m 4 te stellen en heeft ook de bewijslast bij een door de ICT-dienstverlener gemotiveerde betwisting van de gestelde tekortkoming.

Indien er schade is bij de afnemer, betekent dat niet per se dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst door de ICT-dienstverlener. Zie hier een voorbeeld van een uitspraak van 10-05-2023 betreffende schade bij de gemeente Hof van Twente als gevolg van ransomware:

 ECLI:NL:RBOVE:2023:1731

De afnemer hoeft 5) de toerekenbaarheid in het kader van de feitelijke grondslag niet te stellen (24 Rv). Die krijgt de afnemer als het ware kado. Slaagt 1/m 4 dan ben je als afnemer klaar en is de ICT-dienstverlener in beginsel aansprakelijk voor door de wanprestatie geleden schade.

Indien de ICT-dienstverlener van mening is dat er sprake was van overmacht waardoor hij niet kon nakomen dan dient de ICT-dienstverlener 5) de toerekenbaarheid onderwerp te maken van het geschil tussen beide partijen en heeft hij hierin de stelplicht en op hem berust ook de bewijslast.

Samenvattend

Art. 6:74 lid 1 kent de structuur van een hoofdregel en een uitzondering (tenzij). Hieruit volgt een verdeling van de stelplicht/bewijslast. De hoofdregel en de tenzij-bepaling geven aan dat slechts een toerekenbare tekortkoming tot schadevergoeding verplicht.

Toerekeningsgronden

Artikel 6: 75 BW:

Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Van schuld is sprake wanneer de hierboven genoemde ICT-dienstverlener van de tekortkoming een verwijt kan worden gemaakt. Ontbreekt verwijtbaarheid dan kan de tekortkoming alsnog voor risico van hem komen en wel op grond van de wet, een rechtshandeling of de verkeersopvattingen.

Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij

1. niet is te wijten aan zijn schuld,
2. noch krachtens
   1. wet,
   2. rechtshandeling of
   3. in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Voor wat betreft de wet, sub a, moet dan met name gedacht worden aan bepalingen als art. 6:76 BW (aansprakelijkheid voor hulppersonen) en/of art. 6:77 BW (aansprakelijkheid voor hulpzaken). Dit onderdeel (sub a) laat ik hier verder onbesproken.

2. b en c : Rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt

Vooral in dit speelveld worden bepalingen in contracten en inkoopvoorwaarden en leveringsvoorwaarden geschreven. Je kunt wat dat betreft b) rechtshandeling of c) in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening ook omdraaien.

Want wat volgens de verkeersopvattingen voor rekening van de ICT-leverancier komt is vooraf niet altijd duidelijk en kan ook in de loop der tijd anders worden. Lees ook:

Wat mag je van een ICT-leverancier verwachten?

De verkeersopvattingen kunnen meebrengen dat de tekortkoming voor rekening en risico van de ICT-leverancier komt, zoals situaties die bij het aangaan van de overeenkomst waren te voorzien of behoorden te worden voorzien.

DDos-aanval = overmacht?

De eerste DDos-aanval zou al in 1974 hebben plaatsgevonden op een lokaal netwerk op de Universiteit van Illinois. In de jaren 90 gingen websites al offline als het aantal bezoeken iets hoger werd dan verwacht. Er waren nog vrijwel geen verdedigingsmechanismen tegen DDos-aanvallen. Bedrijven werden op die manier hard getroffen door downtime.

En als de afnemer hierdoor geen beschikbaarheid heeft van zijn afgenomen ICT-dienst en daardoor schade lijdt dan begint het spel zoals hiervoor beschreven: de vereisten voor aansprakelijkheid. Indien de afnemer voornoemde onderlen 1 t/m 4 stelt en indien nodig bewijst dan is het aan de ICT-dienstverlener om de toerekenbaarheid naar voren te brengen en wat volgens de verkeersopvattingen voor rekening van de ICT-leverancier komt is vooraf niet altijd duidelijk en dus zal de ICT-dienstverlener dit risico vooraf geregeld proberen te krijgen.

Branche-voorwaarden

Een interessante manier is om te kijken wanneer welk risico een plek heeft gevonden in de IT-branchevoorwaarden en te zien wat onder de noemer van "rechtshandeling" onder overmacht valt:

Zoals je hierboven kunt zien konden ICT-dienstverleners die in 2020 zijn gaan contracteren op basis van NL Digital een beroep doen op overmacht door een DDos-aanval wanneer zij hun toerekenbaarheid via de noemer rechtshandeling (sub b) in het geding wilde brengen. Een DDos-aanval valt in deze optiek onder (cyber)crime.

Verder valt op dat met de voorwaarden van 2025 er onderwerpen zijn die hun weg terug hebben weten te vinden in de opsomming van wat onder overmacht wordt verstaan aan de zijde van leverancier.  

Overmacht en Algemene Voorwaarden

Ook al ben je overeengekomen dat niet nakoming als gevolg van een DDos-aanval de toerekenbaarheid wegveegt, is de uitkomst daarvan ook dan niet zeker. 

Of een beroep daarop slaagt, is een vraag die vooral op het gebied ligt van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). 

Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een beroep doen op deze overmachtbepaling kan op het moment dat de ICT-dienstverlener er een beroep op doet voor de gevolgen van de afnemer zo onredelijk zijn dat de bepaling die an sich redelijk kan zijn maar in deze concrete omstandigheden van het geval niet en derhalve vernietigd wordt.

Dat is anders als het beding an sich al onredelijk is bij het sluiten van de overeenkomst. Indien de betreffende algemene voorwaarde (overmachtsbepaling) als onredelijk bezwarend wordt gezien (toetsing van algemene voorwaarden op basis van art. 6:233 sub a BW) dan is die bepaling an sich al onredelijk bezwarend en deugt die bepaling vanaf het begin al niet en wordt deze vernietigd met terugwerkende kracht.

Conclusie

Maak je als ICT-dienstverlener gebruik van branche-voorwaarden wees dan bewust dat artikelen zoals het overmachtsartikel meebewegen in de loop der tijd en dat het verstandig is om of steeds de laatste versie te hanteren of eigen voorwaarden te hanteren en deze steeds te onderhouden.

2014: Voorkom legacy op standaard documenten: onderhoud op Algemene Voorwaarden is nodig

Advies

Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail me direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.

Meer weten? Bel of mail gerust:

T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl

Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de

WiseMen Nieuwsflits!