Payroll ondernemingen en detacheerders zijn uitzendbureaus volgens de Hoge Raad

Wat is een uitzendovereenkomst?

Art. 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst:

De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Allocatiefunctie is geen vereiste volgens Hoge Raad

De tekst van dit artikel eist volgens de Hoge Raad (in zijn arrest van 4 november 2016 ECLI:NL:HR:2016:2356 Care4Care/StiPP) niet dat deze werkgever een allocatiefunctie moet hebben: dat wil zeggen het bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid.

Het wel of niet vervullen van de allocatiefunctie, of de werknemers een vast dienstverband hebben en of die werknemers wel of niet over capaciteiten beschikken die de derden zelf in huis hebben, is niet van belang.

Ook andere driehoeksrelaties

Ook andere driehoeksrelaties dan de ‘klassieke’ uitzendrelatie, kunnen dus onder de reikwijdte van dit artikel vallen. Dit betekent dat een detacheringsbedrijf met vaste werknemers of een payrollbedrijf toch als een uitzendonderneming kan worden beschouwd.

Als een werkgever uitzendwerkgever is, betekent dit dat hij automatisch toegang heeft tot de voordelen van art. 7:691 BW (het uitzendbeding wat een verlicht ontslagregime inhoudt).

Verdere gevolgen van het arrest

Als met het uitzenden van werknemers vervolgens 50% of meer van het premieplichtig loon is gemoeid, valt de uitzendwerkgever onder het StiPP pensioenfonds en onder de Uitzend CAO.

Pensioenregeling van StiPP

De pensioenregeling van StiPP is toegesneden op de dynamiek van het traditionele uitzendwerk en sluit niet aan bij de praktijk van detacheerders. Het wringt dat een verplichting die is geschreven voor ‘piek-en-ziek’ uitzendwerkgevers, ook geldt voor een detacheerder die zijn mensen gewoon voor onbepaalde tijd in dienst heeft, niet zelden met een eigen pensioenregeling.

De payrollmedewerker die werkt op basis van een uitzendovereenkomst heeft een geheel andere rechtspositie dan zijn collega die exact hetzelfde werk doet. Door deze uitspraak kan bij ziekte de payrollmedewerker direct vertrekken (uitzendbeding), terwijl zijn eveneens zieke collega twee (en soms drie) jaar recht op loon behoudt, ontslagbescherming geniet en recht heeft op re-integratie.

Uitzend CAO

Ook is het de vraag hoe het arrest zich verhoudt tot het streven van de wetgever naar meer werkzekerheid voor flexwerkers, aangezien uitzendwerknemers tot 5,5 jaar (op basis van de Uitzend CAO) in onzekerheid kunnen verkeren over of ze een vast dienstverband krijgen.

Complete willekeur.

Ontslagregeling van het UWV

Maar er ontstaat pas echt verwarring als men naar de Ontslagregeling van het UWV kijkt.

De detacheerder die denkt toch nog wel baat te hebben bij het opgedrongen predicaat uitzendwerkgever bij een voornemen tot ontslag, komt van een koude kermis thuis. De gunstige regeling voor uitzendwerkgevers in de ontslagregeling geldt voor hem namelijk niet.

Een payrollonderneming of detacheerder met vaste werknemers voldoet namelijk niet aan de (afwijkende) definitie van uitzendwerkgever uit deze regeling. Hij valt alleen onder die definitie als er sprake is van klassiek uitzenden. Dus: bemiddeling bij ziek-en-piek, de allocatiefunctie. En detacheerders/payrollbedrijven voldoen hier volgens het UWV niet aan.

Payrollwerkgevers

Minister Asscher heeft de positie van payrollmedewerkers in ieder geval bij ontslag gelijk willen trekken aan die van vaste medewerkers. De Ontslagregels UWV zijn hier per 1 juli 2015 op aangepast, voorzien dus in een speciale ontslagregeling voor payrollmedewerkers, maar deze bescherming komt doorgaans helemaal niet in beeld. Payrollwerkgevers hebben geen ontslagvergunning nodig: de uitzendovereenkomst biedt alle gewenste ontslagmogelijkheden. Daar waar de payrollwerkgever voor de CAO en het bedrijfstakpensioenfonds wel als uitzendwerkgever wordt aangemerkt, hoeft dit dus niet te gelden in de zin van de Ontslagregeling.

Uitkomst arrest ondermijnt kersverse bescherming voor payrollmedewerker volledig

De uitkomst van dit arrest ondermijnt dus de kersverse bescherming voor de payrollmedewerker volledig. De Hoge Raad beseft dit ook, maar kan dit niet zelf verhelpen. De Hoge Raad heeft aangegeven dat de wetgever nu aan zet is om de wetgeving aan te passen zodat deze in lijn komt met de huidige flexibele constructies.

In het vervolg altijd StiPP voor detacheerders?

Wil dit nu zeggen dat detacheerders geen kans meer hebben om onder een StiPP aansluiting uit te komen?

Het antwoord daarop is ‘nee’.

Er zijn andere argumenten voorhanden om een aansluiting te kunnen aanvechten. Bijvoorbeeld

• doordat de drempel van 50 % van de brutoloonsom die moet zien op uitzendkrachten niet wordt gehaald; óf
  
  
• omdat de leiding en toezicht nooit bij de klant is komen te liggen.

Al met al zou, met de invoering van het nieuwe strengere ontslagrecht, het beperken van de mogelijkheden tot flexibel werken met eigen werknemers en het beperken van de mogelijkheden om met zzp’ers te werken (door het afschaffen van de VAR verklaring), de Hoge Raad met deze uitspraak misschien wel tegemoet komen aan de wens die in de praktijk is ontstaan om flexibeler te werken.

Advies!

Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail me direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.

Meer weten? Bel of mail gerust:

T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl

Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de

WiseMen Nieuwsflits!