Juridisch medewerker
Isabella Mahieu
AVG, IT-recht, International Media Law
17 december 2019
WiseMen |
- Privacy
- Marketing
Kerstkaarten en de AVG
Direct vrijblijvend advies? Bel of mail
In de kerstperiode wilt u misschien uw klanten en relaties een kerstkaart sturen. Mogelijk zelfs een kerstkaart met een foto van uw werknemers. Maar mag dat wel op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG)?
Sturen van kerstkaart
Voordat wordt toegekomen aan de kaart met een foto van werknemers, is de vraag welke regels in het algemeen gelden voor het verzenden van een kerstkaart uit naam van uw onderneming. De belangrijkste eisen worden hieronder besproken.
De AVG is van toepassing wanneer u persoonsgegevens verwerkt. Dat is het geval als u de kaart richt aan een bepaalde persoon die werkzaam is bij uw klant of relatie. Verder moet voor toepasselijkheid van de AVG sprake zijn van een geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, of een niet-geautomatiseerde (dus op papier) verwerking van persoonsgegevens die in een bestand (heel kort gezegd: een gestructureerd dossier) zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen. Het is de vraag of het sturen van kaarten daaronder valt. Dat is nog niet helder uitgemaakt. Het lijkt erop dat de Autoriteit Persoonsgegevens de AVG wel van toepassing acht, gelet op de vragen en antwoorden over reclamepost in het kader van de AVG op deze pagina.
U zou verder toepasselijkheid van de AVG kunnen voorkomen door de kaart te richten aan het bedrijf zelf, niet gericht aan een specifieke persoon. Een kaart richten aan een eenmanszaak of zzp’er is echter in beginsel wel een verwerking van persoonsgegevens, aangezien de geadresseerde wel een natuurlijke persoon is.
Wilt u wel een kerstkaart sturen naar een specifiek persoon, dan moet u voor de verwerking van de persoonsgegevens een geldige grondslag hebben. Met andere woorden: een rechtvaardiging. Volgens de AVG mag u immers alleen persoonsgegevens verwerken als daarvoor een geldige grondslag bestaat.
Als u niet reeds toestemming heeft gekregen van de desbetreffende persoon, is de enige mogelijke grondslag een ‘gerechtvaardigd belang’. U dient wel (gedocumenteerd) te kunnen aantonen dat u dat gerechtvaardigd belang heeft en dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van de geadresseerde. Hierbij moet u bijvoorbeeld beoordelen of de persoon mogelijk nadeel zou kunnen ondervinden. In veel gevallen zal dit geen probleem opleveren en kunt u de kaart dus versturen aan die persoon. Bij de afweging is ook van belang of de ontvanger reeds klant van u is of niet. Als het gaat om een klant, kunt u sneller een beroep doen op een gerechtvaardigd belang. Bij een niet-klant zult u eerder toestemming nodig hebben.
Gebruikt u persoonsgegevens om hiernaar “direct marketing” te verzenden, dan heeft de geadresseerde het recht van bezwaar. Als diegene bezwaar maakt, moet u de direct marketing aan die persoon staken. U dient de persoon daar ook tijdig over te informeren. Mogelijk kan de kerstkaart gezien worden als direct marketing (de reikwijdte van die term is nog niet helemaal duidelijk), waardoor u met het recht van bezwaar rekening moet houden.
Let op: Stuurt u de kerstkaart langs elektronische weg (waaronder per e-mail), dan kan er een aanvullende voorwaarde gelden (niet op grond van de AVG, maar op grond van de Telecommunicatiewet). Het versturen van elektronische berichten voor commerciële doeleinden is in beginsel alleen toegestaan na toestemming (dit is het zogenaamde spamverbod). Het is de vraag of de elektronische kerstkaart valt onder ‘commerciële doeleinden”. De rechtspraak is daar niet nog niet geheel duidelijk over (vergelijkbaar met de term direct marketing).
Kaart met foto van werknemers
Het plaatsen van een foto van werknemers op de kaart, is een verwerking van hun persoonsgegevens. Hiervoor moet dus een geldige grondslag bestaan.
Veel werkgevers vertrouwen dan op toestemming van de werknemers. Dat is een veelvoorkomende valkuil. Een van de eisen voor een geldige toestemming, is dat deze in vrijheid moet zijn gegeven. Werknemers worden geacht, vanwege hun afhankelijke positie tegenover de werkgever, meestal niet in vrijheid toestemming te kunnen geven. De toestemming zal, indien gegeven, dan ongeldig zijn. Daardoor zal er ook geen grondslag zijn en is de verwerking dus onrechtmatig.
Is de hiervoor bedoelde grondslag van ‘gerechtvaardigd belang’ dan geschikt? Hiervoor moet nader bezien worden wat de voorwaarden hiervoor zijn. Voor een geldig beroep op deze grondslag, zijn er drie voorwaarden:
- U heeft een gerechtvaardigd belang;
- De verwerking van persoonsgegevens is noodzakelijk om dit belang te behartigen;
- U heeft een belangenafweging gemaakt en uw belang weegt zwaarder dan dat van de werknemers op de foto.
Voorwaarde 1:
Een gerechtvaardigd belang is een belang dat in het (geschreven of ongeschreven) recht wordt erkend. Dat kan ook zijn het belang om een kerstkaart te sturen en daarbij uw werknemers een rol te laten spelen.
Voorwaarde 2:
Is het echter noodzakelijk om daarvoor een foto van werknemers te gebruiken? Het is immers ook mogelijk om de kaart “namens het team” te versturen, eventueel zelfs de namen te vermelden, maar geen foto. Kortom, het lijkt mogelijk het doel te bereiken op een wijze die niet of minder ingrijpt in de privésfeer van de werknemers. Zo bezien zou van noodzakelijkheid geen sprake zijn en is het gebruik van de foto niet toegestaan. Maar wellicht valt te betogen dat hier ook weer niet te streng mee moet worden omgegaan. Een duidelijk antwoord in de rechtspraak of van de Autoriteit Persoonsgegevens is er nog niet.
Voorwaarde 3:
Als er wel noodzakelijkheid is, dan moet er nog een belangenafweging gemaakt worden. Weegt uw belang om de kaart te sturen echt zwaarder dan de privacybelangen van de werknemers? Hierbij moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Denk bijvoorbeeld aan de aard van de foto, de mogelijke gevolgen voor de werknemers, de wijze waarop u de kaart stuurt (digitaal/per post en aan hoeveel ontvangers) en de mate waarin de werknemers zijn geïnformeerd.
Of het versturen van de kaart met de foto is toegestaan, valt dus niet eenduidig te beantwoorden. Het hangt steeds af van de concrete omstandigheden. In ieder geval is het verstandig uw beoordeling te documenteren en werknemers tijdig te informeren over de plannen.
Advies
Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.
Meer weten? Bel of mail gerust:
T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl
Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de
Archief
Juridisch medewerker
Femke Prinsen
Internationaal handelsrecht, Intellectuele Eigendom en IT-recht
