Juridisch medewerker
Isabella Mahieu
AVG, IT-recht, International Media Law
15 december 2021
Olaf Schauten |
- Ondernemingsrecht
- Olaf Schauten
De holding als bestuurder van de werkmaatschappij
Inleiding aansprakelijkheidsrisico’s holding als bestuurder
Dennis, Evert en Frans zijn in 2011 een IT-bedrijf gestart. Zij hebben hun dienstbetrekking in hun Beheer BV’s en factureren ieder Holding DEF voor hun werkzaamheden als bestuurder.
Holding DEF heeft de intellectuele eigendomsrechten, het investeringsvermogen en het onroerend goed.
Holding DEF opereert echter ook als rechtspersoon-bestuurder van de werkmaatschappijen:
- Succes B.V.; en
- Risico B.V.
Voor de bestuurstaak die Holding DEF uitvoert voor beide werkmaatschappijen factureert Holding DEF de beide werkmaatschappijen.
Werkmaatschappij Succes BV wordt feitelijk bestuurd door Dennis en Evert. Werkmaatschappij Risico BV is vooral het speeltje van Frans. Met deze werkmaatschappij doet hij projecten die niet passen in Succes BV.
Herkenbaar? Lees dan verder…
Frans maakt er een puinhoop van, Risico B.V. failliet
Frans maakt er een puinhoop van. Dat blijkt in 2020, wanneer Risico BV talloze claims van schuldeisers krijgt. Risico BV kan wegens gebrek aan financiële middelen niet voldoen aan zijn betalingsverplichtingen en gaat failliet.
De schuldeisers spreken vervolgens Holding DEF aan als bestuurder van Risico BV en tevens Beheer BV Dennis, Beheer BV Ernst en Beheer BV Frans als bestuurders van Holding DEF. Verder worden Dennis, Ernst en Frans allen ook in persoon aangesproken.
Wat zijn de juridische gevolgen voor Holding DEF met al het vermogen en voor Dennis en Evert die niets gedaan hebben in of met Risico BV? Hadden Dennis en Evert die juridische gevolgen kunnen voorkomen?
De bestuurder(s) van Risico BV
In ons voorbeeld voert Frans feitelijk de bestuurstaak van Risico BV uit. Was Frans direct aangesteld als bestuurder van Risico B.V. dan zou alleen hij aangesproken kunnen worden via de reguliere bestuurdersaansprakelijkheid. Frans vervulde die formele rol echter als bestuurder via Holding DEF waar ook de beheer B.V.’s van Dennis en Evert en indirect Dennis en Evert zelf bij betrokken zijn.
Nadelen van een gezamenlijke rechtspersoon-bestuurder
Om de nadelen van een gezamenlijke holding als bestuurder toe te lichten is van belang om de maatstaven voor de vestiging van bestuurdersaansprakelijkheid in twee scenario’s van elkaar te onderscheiden. Het eerste scenario waarin sprake is van een rechtstreeks bestuur en het tweede scenario waarin sprake is van een rechtspersoon-bestuurder.
Scenario 1: Rechtstreeks bestuur
Bij een BV is de bestuurder in beginsel niet zelf aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Een bestuurder is in beginsel uitgezonderd tegen persoonlijke aansprakelijkheid voor de verplichtingen die hij namens de BV is aangegaan.
Maar,
Als bestuurder van een BV heb je wettelijke en vennootschappelijke taken. Deze moet je op een behoorlijke en integere wijze uitvoeren. Wanneer een bestuurder zijn taak niet behoorlijk vervult kan hij alsnog aansprakelijk zijn. Vereist is daarbij wel dat een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Wanneer er geen holding bestaat en het bestuur rechtstreeks wordt gevormd uit natuurlijke personen die eventueel via hun afzonderlijke Beheer BV werken, dan moet voor iedere individuele bestuurder aangetoond worden dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bewijslast voor een dergelijke claim ligt bij de eiser.
Scenario 2: Gezamenlijke rechtspersoon-bestuurder
Artikel 2:11 BW laat toe dat een rechtspersoon optreedt als bestuurder van een andere rechtspersoon:
De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
De bepaling stelt de indirecte bestuurders met de rechtspersoon-bestuurder gelijk. De aansprakelijkheid komt uiteindelijk op een natuurlijk persoon te berusten. Het wetsartikel richt zich tegen iedereen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder was.
In ons voorbeeld voldoet Frans als feitelijke uitvoerder van de bestuurstaak van Risico BV aan die kwalificatie en via de omgekeerde weg voldoet Holding DEF aan die kwalificatie van bestuurder van Risico B.V.
Wanneer de aansprakelijkheid van Holding DEF vaststaat is daarmee ook de aansprakelijkheid van alle andere indirecte bestuurders vastgesteld. De aansprakelijkheid komt in deze gekozen constructie dus niet alleen te rusten op de (feitelijke) bestuurder Frans.
Bestuurdersaansprakelijkheid voor de rechtspersoon-bestuurder
Op 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad in de zaak Kampschöer/ Le Roux Fruit Exporters geoordeeld dat wanneer de holding een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt uit hoofde van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), alle indirecte bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel via artikel 2:11 BW. Voldoende is dat de holding een ernstig verwijt kan worden gemaakt, daarmee staat de aansprakelijkheid van de indirecte bestuurders in beginsel direct vast.
Wat gebeurt er in ons voorbeeldscenario?
Wanneer een gezamenlijke holding fungeert als bestuurder en de aansprakelijkheid van de holding als rechtspersoon-bestuurder vaststaat, is daarmee in één klap ook de aansprakelijkheid van iedere indirecte bestuurder van Risico B.V. via de holding vastgesteld. Kortom, dan is het hele bestuur hoofdelijk aansprakelijk, tenzij zij zich individueel kunnen disculperen. De bewijslast tot disculpatie ligt niet bij de eiser maar bij de aangesproken individuele bestuurder. Met andere woorden, de aangesproken bestuurder dient zelf aan te tonen dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt treft.
Vluchtroute voor via de holding aangesproken indirecte bestuurders?
Indirecte bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk via artikel 2:11 BW, wanneer de aansprakelijkheid van de holding vaststaat op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Dennis, Evert, Frans en hun individuele Beheer BV’s kunnen langs deze route dus allemaal aansprakelijk worden gesteld voor Risico B.V. De Hoge Raad heeft in de zaak Kampschöer/ Le Roux Fruit Exporters nog ruimte opengelaten voor een uitzondering.
Disculperen
Een indirecte bestuurder verkrijgt de mogelijkheid om de wettelijke aansprakelijkheid van zich af te wenden en kan zich derhalve onafhankelijk van de holding disculperen. In dat geval dient een indirecte bestuurder te bewijzen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.
Stelplicht en bewijslast ligt bij de indirecte bestuurder
De stelplicht en bewijslast ligt bij de indirecte bestuurder en het kan voor hem of haar een zware last worden om zijn of haar 'onschuld' aan te tonen. De aangesproken individuele bestuurder dient namelijk zelf aannemelijk te maken dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt treft.
De gedachte achter de hoofdelijke aansprakelijkheid en de omkering van de bewijslast ligt voornamelijk op de vraag wie zich met het bestuur van de rechtspersoon heeft beziggehouden. De eiser wordt wat de bewijslast betreft tegemoetgekomen, nu het voor een eiser vaak niet duidelijk is wie zich met het bestuur van de rechtspersoon heeft beziggehouden.
Dennis, Evert, Frans en hun individuele Beheer BV’s kunnen allemaal aangesproken worden als indirect bestuurder. Zij dienen allen, ter afwering van bestuurdersaansprakelijkheid, individueel te bewijzen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft.
Conclusie
In conclusie, het verschuilen achter Holding DEF als rechtspersoon-bestuurder van werkmaatschappijen Succes BV en Risico BV is vanuit bestuurdersaansprakelijkheid niet verstandig.
Indirect bestuurder
Terugkomend op ons voorbeeld. De schuldeisers van Risico BV kunnen Holding DEF aanspreken. Wanneer de aansprakelijkheid van Holding DEF vaststaat is daarmee ook de aansprakelijkheid van Dennis, Evert en Frans en hun individuele Beheer BV’s als indirecte bestuurders vastgesteld. Zij zijn dan alle drie hoofdelijk aansprakelijk, al is slechts Frans daadwerkelijk bezig geweest met het beleid in Risico BV. Dennis, Evert en Frans kunnen zich eventueel disculperen, maar zijn alle drie individueel gehouden om dat te bewijzen en het vermogen van Holding DEF staat via die eerdere constructie sowieso op het spel.
Rechtstreeks bestuurder
Mochten Dennis, Evert en Frans en hun afzonderlijke Beheer BV’s rechtstreeks bestuurder zijn geweest in Risico BV dan waren zij individueel aansprakelijk. In dat geval zou voor Dennis, Evert en Frans ieder afzonderlijk moeten worden aangetoond dat hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bewijslast ligt in dat scenario niet bij Dennis, Evert en Frans maar bij de schuldeisers. Zeker Dennis en Evert die niets te maken hadden met het beleid in Risico BV zouden dan in een veel gunstigere positie verkeren.
Kortom, besturen van een werkmaatschappij via een holding kent juridisch gevolgen. Het is verstandig om de voor- en nadelen van het gebruik van een holding als bestuurder goed af te wegen.
Advies
Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.
Meer weten? Bel of mail gerust:
T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl
Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de
Archief
Juridisch medewerker
Femke Prinsen
Internationaal handelsrecht, Intellectuele Eigendom en IT-recht
