Juridisch medewerker
Isabella Mahieu
AVG, IT-recht, International Media Law
28 juni 2024
Morgane Veenhuijzen |
- Morgane Veenhuijzen
- Rechtspraak
- Arbeidsrecht
Overgang van onderneming & slechtere pensioenregeling
Overgang van onderneming geen schijnconstructie om tot een goedkopere pensioenregeling te komen
Recent werd er een zeer interessante uitspaak gedaan door de rechtbank Oost-Brabant (zittingsplaats ’s-Hertogenbosch 15 mei 2024) met betrekking tot pensioen en overgang van onderneming.
Als sprake is van een overgang van onderneming behoudt een werknemer in principe de arbeidsvoorwaarden die hij had voor de overname (artikel 7:663 BW). Dat geldt ook voor de pensioenregeling. Hierop is echter een aantal uitzonderingen (artikel 7:664 BW). In die situaties geldt dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst niet over gaan op de verkrijger:
- De verkrijger doet een zelfde aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als hij reeds vóór het tijdstip van de overgang heeft gedaan aan zijn eigen werknemers.
- De verkrijger neemt verplicht deel in een Bedrijfstakpensioenfonds (Bpf) en de werknemer gaat deelnemen in dat Bpf.
- Bij cao is afgeweken van de pensioenovereenkomst.
Van de uitzonderingen zoals hiervoor genoemd onder a) t/m c) kan geen gebruik worden gemaakt als de vervreemder en de verkrijger voor en na de overgang onder hetzelfde Bpf vallen en de werknemers uit dien hoofde hierin (blijven) deelnemen. In dat geval geldt de hoofdregel, namelijk dat alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, inclusief de pensioenovereenkomst van rechtswege over gaan op de verkrijger.
Het komt in de praktijk ook voor dat de vervreemder geen pensioenovereenkomst heeft gesloten met zijn werknemers, maar de verkrijger wel. In dat geval geldt art. 9 PW. Op basis hiervan wordt de verkrijger geacht aan de werknemers die overgaan dezelfde pensioenregeling aan te bieden als aan zijn eigen werknemers.
In de genoemde procedure vorderden de vakbonden middels een collectieve actie ex art. 3:305a BW (de WMACA) dat de verkrijger van de onderneming de pensioenregeling van de vervreemder zou moeten voortzetten.
Wat was er gebeurd
In 2018 was er een proces in gang gezet om de arbeidsvoorwaarden van de verschillende 'XPO-onderdelen' in Nederland te harmoniseren.
Harmoniseren
Daartoe was in samenspraak met de OR van XPO Logistics Nederland een nieuwe entiteit opgericht XPO III.
Nieuwe entiteit XPO III pensioenregeling met klein aantal werknemers
Bij XPO III werd kort voor de overgang (1 juli 2019) van activiteiten van de andere vennootschappen naar XPO III een pensioenregeling met een aantal nieuwe werknemers overeengekomen, die afweek van de bestaande pensioenregelingen bij de andere XPO-onderdelen.
Overgenomen werknemers pensioenregeling XPO III aangeboden
Bij de overgang werd de overgenomen werknemers de bij XPO III geldende pensioenregeling aangeboden en werd de regeling die ze bij de vervreemder hadden gestaakt (de uitzondering van 7:664 lid 1 onder a BW).
Standpunt bonden
De bonden stelden zich op het standpunt dat XPO III in de gegeven omstandigheden geen beroep toekwam op de uitzondering onder a omdat XPO III met de invoering van een veel goedkopere pensioenregeling de Wet overgang van onderneming zodanig heeft misbruikt dat haar een beroep op die wet moet worden ontzegd. Daarmee heeft zij zich ook niet als goed werkgever gedragen, heeft zij haar rechten en bevoegdheid misbruikt, onrechtmatig gehandeld en/of is haar handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, met aanzienlijk nadeel voor de betrokken werknemers tot gevolg.
De kantonrechter oordeelde als volgt op de vordering.
Op grond van het verplichtstellingsbesluit van het Bpf dat bij de vervreemder gold viel XPO III niet onder de werkingssfeer van dat Bpf. Zij houdt zich namelijk niet bezig met vervoersactiviteiten. Er is dus geen sprake dat vervreemder en verkrijger beiden onder hetzelfde Bpf vallen, ook niet door de overgang zelf.
Schijnconstructie?
Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat er hier geen sprake is van een schijnconstructie door het aanbieden van de eigen pensioenregeling.
De bonden hadden gesteld dat het oprichten van XPO III feitelijk een lege werkgevershuls was en in combinatie met het vlak voor de overgang van onderneming aanbieden van de nieuwe pensioenregeling aan enkele nieuwe werknemers, vrijwel uitsluitend in gang was gezet om eenzijdig binnen het eigen concern de ene (gunstiger) pensioenregeling voor de andere (slechtere) pensioenregeling in te ruilen. De bonden benadrukten herhaaldelijk dat de pensioenregeling die binnen XPO III is gaan gelden (een beschikbare premieregeling) een verslechtering betekent ten opzichte van de pensioenregeling die voorheen gold binnen XPO I en XPO II (een middelloonregeling).
Een verslechtering is mogelijk
Voor de mogelijkheid van de verkrijger om aan de overgaande werknemers de pensioenregeling van de eigen werknemers aan te bieden, maakt het echter niet uit dat deze in het voorkomende geval slechter is (voor zover daar in het onderhavige geval al sprake van is) dan die van de vervreemder. De kantonrechter verwees hiervoor ook uitdrukkelijk naar de wetsgeschiedenis bij artikel 7:664 BW (Kamerstukken II 2000/01, 27469, nr. 3, p. 4 en Kamerstukken II 2000/01, 27469, nr. 5, p. 4-5 (vergelijk ook Kamerstukken I 2001/02, 27469, nr. 163, p. 5), waarin uitdrukkelijk is onderkend dat dit een verslechtering tot gevolg kan hebben. Zou er al sprake zijn van een verslechtering dan kon dit standpunt de bonden in ieder geval niet baten en vormde dan ook geen zelfstandige ondersteuning voor het standpunt dat het oprichten van XPO III vrijwel uitsluitend in gang is gezet om eenzijdig binnen het eigen concern de ene (gunstiger) pensioenregeling voor de andere (slechtere) pensioenregeling in te ruilen.
Bonden: geen misbruik van maken?
De bonden hebben nog aangevoerd dat in de literatuur al was overwogen dat een werkgever bij gebruikmaking van de uitzondering als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW zich als goed werkgever dient te gedragen, geen misbruik mag maken van zijn bevoegdheid en dat de wet zich daarmee onder omstandigheden tegen het beroep van de werkgever daarop zou kunnen verzetten.
Oordeel rechtbank
Maar de rechtbank volgde de bonden ook niet in dit standpunt dat XPO III gauw voor de overdracht een inferieure pensioentoezegging aan de betrokken werknemers heeft gedaan misbruik of slecht werkgeverschap oplevert.
Daarvoor is méér vereist dan het enkele feit dat eerst kort voor de overgang de verkrijger werknemers in dienst heeft genomen en/of dat de pensioenregeling van de verkrijger mogelijk slechter is dan die van de vervreemder.
Beschikbare premieregeling is geen inferieure regeling
Dat de nieuwe regeling een beschikbare premieregeling inhoudt en de oude een middelloonsysteem kent, was volgens de rechter bovendien onvoldoende om van een inferieure regeling te spreken.
In verband hiermee wordt erop gewezen dat op 1 juli 2023 de Wet toekomst pensioenen (Wtp) in werking is getreden. De Wtp bepaalt dat (in de toekomst) alleen nog premieovereenkomsten zijn toegestaan. De premieovereenkomst wordt voorgeschreven als enig toegelaten karakter van een pensioenregeling. En zo zullen ook bij de Bedrijfstakpensioenfondsen opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten door een collectieve waardeoverdracht moeten omzetten naar aanspraken en rechten in de nieuwe premieovereenkomst. De bestaande pensioenaanspraken en -rechten komen daarbij te vallen.
Laatste argument bonden
Tot slot meenden de bonden nog dat er sprake is geweest van het opleggen van een pensioenregeling en niet van een aanbod zoals de wet vereist.
De nieuwe arbeidsovereenkomst, met daarin vervat de toepasselijkheid van de AVR en de nieuwe pensioenregeling, werd pas half juli 2019 aan de betrokken werknemers aangeboden. Op basis daarvan concludeerden de bonden dat XPO III niet tijdig voorafgaand aan 1 juli 2019 een aanbod voor een nieuwe pensioenregeling had gedaan als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 sub a BW.
Oordeel rechtbank
De rechtbank volgde de bonden daarin ook niet want uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 7:664 lid 1 sub a BW heeft beoogd een eenzijdig keuzerecht te scheppen voor de verkrijger van de onderneming, los van de eventuele wens van de werknemer om de oude pensioenregeling te behouden.
De werkgever heeft de mogelijkheid om de eigen pensioenregeling op de overgenomen werknemers “toe te passen”, waaruit volgt dat daarvoor geen overeenstemming nodig is met de werknemer.
Niet goed voorstelbaar is immers dat de werknemer een slechtere pensioenregeling zou aanvaarden indien hij de oude, betere pensioenregeling kan behouden door de pensioenregeling van de verkrijger te weigeren. Het aanbod is in dit geval al voldoende, ook als de overgegane werknemers het aanbod niet aanvaarden.
XPO III mocht de eigen regeling dus ook gewoon toepassen op de overgenomen werknemers.
Advies
Heeft u vragen en wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail ons direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.
Meer weten? Bel of mail gerust:
T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl
Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de
Archief
Juridisch medewerker
Femke Prinsen
Internationaal handelsrecht, Intellectuele Eigendom en IT-recht
