Third Party Litigation Funding

De collectieve actie

Collectieve acties nemen in een rap tempo toe in Nederland.

Woekerpolissen, het Volkswagenschandaal, de DES-affaire zijn slechts enkele voorbeelden van collectieve acties (class actions) in Nederland.

Grote groepen benadeelden zullen vanwege de financiële schade een schadevergoeding verlangen van de verantwoordelijke partij. Het bekende adagium ‘samen sta je sterker dan alleen’ kunnen benadeelden een duw in de rug geven om de krachten te bundelen en dit resulteert vaak in een collectieve actie. Bij een collectieve actie stelt een partij (vaak de advocaat) op grond van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek, namens een groep gedupeerden een collectieve actie in bij de rechtbank.

305a-organisatie

De groep benadeelden wordt bijgestaan door een belangenorganisatie oftewel een 305a-organisatie. De belangenorganisatie dient op grond van de wet ontvankelijk te zijn en mag derhalve geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben. In de Nederlandse Claimcode uit 2019 zijn enkele principes opgenomen waaraan een belangenorganisatie dient te voldoen. De Claimcode is een gedragscode en een vorm van zelfregulering voor belangenorganisaties. De Claimcode is niet bindend en afwijking van de principes is toestaan wanneer dit expliciet vermeld wordt op de website van de belangenorganisatie of op een gratis te verstrekken document.

Het financieren van een collectieve actie

De praktijk is helaas minder rooskleurig, benadeelden krijgen een zaak vaak niet zelf van de grond en lopen tegen (financiële) obstakels aan. Het voeren van een collectieve actie is namelijk tijdrovend en kostbaar. Gezocht kan worden naar een externe financier, oftewel een procesfinancier (Third Party Litigation Funder), die in ruil voor een deel van de schadevergoeding de financiering van de collectieve actie voor eigen rekening neemt.

Knelpunten van procesfinanciering

Procesfinanciering lijkt op het eerste gezicht een handig instrument die de toegang voor het recht vergroot voor minder vermogende benadeelden. Aan procesfinanciering zit hakken en ogen. Zo kunnen procesfinanciers vaak alleen gericht zijn op hun eigen commerciële belang en uitsluitend kansrijke zaken willen aannemen. Verdere denkbare risico’s van procesfinanciering is dat een eiser zich kan wenden tot een procesfinancier die onvoldoende kapitaalkrachtig blijkt te zijn en daardoor snel en goedkoop schikt met de tegenpartij. De procesfinancier kan daarnaast ook bemoeien met de advocaatkeuze van de belangenorganisatie. Omwille van de omvang van het onderwerp, zal in deze bijdrage slechts de financiële gezondheid van de procesfinancier worden besproken.

De financiële gezondheid van de procesfinancier

De procesfinancier dient een bepaalde kapitaalbuffer te hebben om de belangen van de eisers zo optimaal mogelijk te kunnen waarborgen. In de Claimcode uit 2019 is opgenomen dat onderzoek dient te worden verrichten naar het kapitaal, de prestaties en de reputatie van de procesfinancier. Het gerechtshof heeft in de Fortis-Ageas (WCAM) zaak geoordeeld dat, met het oog op de belangen van de benadeelden, noodzakelijk is dat ten aanzien van de identiteit van de procesfinanciers en de gemaakte afspraken openheid van zaken wordt gegeven, om een goed beeld te kunnen vormen van de financiële gezondheid, reputatie en verdienmodellen van de procesfinanciers. Hoe hoog het minimumkapitaal dient te zijn ontbreekt nog in de Claimcode en in de Nederlandse wet. Verder is nog onduidelijk wie toezicht houdt op naleving van de Claimcode.

Engeland heeft daarentegen wel een goed doordacht gedragscode opgesteld en hoge eisen gesteld aan onder andere de financiële gezondheid van een procesfinancier. De regels zijn terug te vinden in de Engelse gedragscode genaamd de Engelse Code of Conduct. De Association of Litigation Funders (ALF) houdt streng toezicht op correcte naleving van de Engelse Code of Conduct. Zo dient een procesfinancier alle overeengekomen geschillen moeiteloos te financieren voor een periode van 36 maanden (clause 9.4). De procesfinancier dient derhalve een minimumkapitaal van £5 miljoen aanhouden of een ander bedrag dat is vastgesteld door de ALF (clause 9.4.2). Daarnaast is de procesfinancier gehouden tot openbaarmaking van haar jaarcijfers en dient dit jaarlijks te deponeren bij de ALF (clause 9.4.3 en 9.4.4.).

Het Engelse recht als voorbeeld voor procesfinanciering?

Engeland heeft de regulering van procesfinanciering noodzakelijk geacht en de eisen rondom procesfinanciering gestructureerd opgenomen in de Code of Conduct. De Association of Litigation Funders (ALF) is als verplichte autoriteit aangewezen als toezichthouder op correcte naleving van de Code of Conduct.

In Nederland kennen wij een Claimcode, die niet-bindende kaders en normen heeft gecreëerd voor belangenorganisaties. In de Claimcode zijn summiere principes opgenomen omtrent procesfinanciering. De ontvankelijkheidseis genoemd in de wet artikel 3:305a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en de jurisprudentie bieden enkele waarborgen voor benadeelden. De wet -en regelgeving is echter nog niet concreet genoeg op een aantal essentiële punten. Zo is nog onduidelijk wanneer een procesfinancier kan worden aangemerkt als een kapitaalkrachtige financier. Nederland heeft namelijk geen eisen gesteld aan het minimumkapitaal van procesfinanciers.

De naleving van de Claimcode is overigens niet aan toetsing van een autoriteit onderworpen. Nederland kent namelijk geen Association of Litigation Funders oftewel een vereniging van procesfinanciers. Mogelijkerwijs zou dat kunnen liggen aan het feit dat de Claimcode niet bindend is en slechts fungeert als een zelfreguleringsinstrument. Benadeelden hebben echter wel baat bij een bindende Claimcode met een vereniging als toezichthoudende autoriteit. Zo zou de vereniging van procesfinanciers belast kunnen zijn met correcte naleving van de Claimcode in zijn geheel. Wanneer de jaarcijfers van procesfinanciers in Nederland, net als in Engeland, gepubliceerd en gedeponeerd kan worden bij de vereniging hebben benadeelden beter zicht in de procesfinancier. Dit is van belang om een juiste oordeel te vormen omtrent de procesfinancier, voordat een belangenorganisatie in zee zal gaan met een procesfinancier.

Kortom, Nederland heeft behoefte aan een aangescherpte en bindende Claimcode. Verder zal de komst van de vereniging van procesfinanciers toegejuicht worden en met open armen ontvangen worden in Nederland. Het Engelse recht kan daarbij houvast bieden, voor het scheppen van normen en kaders omtrent procesfinanciering, in Nederland.

Advies

Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.

Meer weten? Bel of mail gerust:

T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl

Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de

WiseMen Nieuwsflits!