“Hosting”-aanbieders mogen verplicht worden tot notice and stay down

Direct vrijblijvend advies? Bel of mail 

+31 (0)70-3819281

info@wisemen.nl

Het Hof van Justitie (HvJ) heeft onlangs geoordeeld dat hosting-aanbieders verplicht mogen worden specifieke onrechtmatige informatie op hun platform niet alleen te verwijderen, maar ook in de toekomst verwijderd te houden.

Aansprakelijkheid van hosting-aanbieders

Gebruikers van deze hosting-aanbieders kunnen op verschillende wijzen onrechtmatig handelen, bijvoorbeeld door het plaatsen van materiaal dat inbreuk maakt op auteursrechten of berichten die smaad of laster opleveren.

Volgens de richtlijn Elektronische handel van de EU, moeten hosting-aanbieders onder omstandigheden vrijgesteld zijn van aansprakelijkheid voor onrechtmatige informatie die hun gebruikers hebben opgeslagen. De hosting-aanbieder is niet aansprakelijk voor die informatie, wanneer hij:

• niet op de hoogte is van de onrechtmatige informatie, en daar ook redelijkerwijs niet van op de hoogte behoorde te zijn, en:
• zodra hij wel op de hoogte is, of redelijkerwijs behoort te zijn, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.

Deze regel is in 2004 geïmplementeerd in de Nederlandse wet.

Niet alleen aanbieders van opslagruimte kunnen hiervan profiteren, maar ook websites zoals internetfora, sociale media en andere internetmedia (gemakshalve duid ik ook deze aan als hosting-aanbieder). Een belangrijke voorwaarde is overigens dat de aanbieder slechts een passieve rol vervult bij de opgeslagen informatie.

Notice and take down

In de praktijk wordt deze regeling vaak ten uitvoer gebracht met een notice en take down-procedure. De hosting-aanbieder moet dan de informatie verwijderen zodra hij een melding krijgt (vaak van de benadeelde). In dat geval is hij immers op de hoogte geraakt van de onrechtmatige informatie. De aanbieder moet wel zelf beoordelen of de informatie onrechtmatig is. Om van deze regeling gebruik te maken, kan de hosting-aanbieder dus niet wachten tot een rechter hem veroordeelt tot verwijdering.

Notice and stay down

In een recente zaak bij het HvJ had de eiseres, een Oostenrijkse parlementariër, van Facebook geëist om bepaalde smadelijke Facebook-commentaren over haar, niet alleen te verwijderen, maar ook om toekomstige identieke teksten of teksten die inhoudelijk overeenstemmen met die smadelijke teksten, te verwijderen en verwijderd te houden. Met andere woorden: zij eiste een notice and stay down.

Geen algemene monitoringsplicht

De EU-regels bepalen echter dat een hosting-aanbieder niet verplicht kan worden tot een algemene monitoringsplicht van alle informatie die op zijn platform wordt opgeslagen. De vraag was dus of de eis van de parlementariër in deze zaak wel mogelijk is.

Monitoring in een specifiek geval

Het HvJ heeft geoordeeld dat er weliswaar geen algemene monitoringsplicht is, maar dat monitoringsverplichtingen in een specifieke zaak wél kunnen worden opgelegd. De gedachte is dat het anders te moeilijk kan worden om onrechtmatige informatie te bestrijden. Dan zou het immers makkelijk zijn om in essentie dezelfde onrechtmatige berichten, met slechts minieme wijzigingen, opnieuw te plaatsen. De benadeelde zou voor ieder geval een nieuw verzoek tot verwijdering bij de hosting-aanbieder moeten doen, eventueel steeds gevolgd door een gerechtelijke procedure wanneer de hosting-aanbieder dit weigert.

Het HvJ oordeelt dan ook dat de EU-regels niet verbieden dat de hosting-aanbieder de plicht krijgt opgelegd om, wanneer eenmaal duidelijk is dat sprake is van onrechtmatige inhoud, ook inhoud te verwijderen dat in de toekomst geplaatst wordt die identiek is aan die onrechtmatige inhoud of weliswaar niet identiek is, maar wel daarmee inhoudelijk overeenstemt doordat daarin in wezen dezelfde boodschap wordt verkondigd.

Technologie

Hoe ver mogen deze verplichtingen gaan? Bij identieke berichten is het nog vrij eenvoudig: de provider kan simpelweg identieke berichten automatisch identificeren en verwijderen. Moeilijker ligt het bij niet-identieke, maar inhoudelijk overeenstemmende inhoud. In het voorbeeld van smadelijke tekst: wanneer zijn wijzigingen in die tekst dusdanig, dat de tekst niet meer onrechtmatig is? Die beoordeling kan erg lastig zijn, het vergt immers ook gedegen juridische kennis.

Het HvJ is zich hiervan bewust en oordeelt dat de plicht tot het verwijderen van inhoudelijk overeenstemmende inhoud, niet zo ver mag gaan dat de hosting-provider autonoom moet beoordelen of die inhoud ook onrechtmatig is. De hosting-provider kan dus desgewenst ook gebruikmaken van geautomatiseerde technieken en onderzoeksmethoden om de inhoudelijk overeenstemmende inhoud te detecteren.

Beoordeling onrechtmatigheid

Het is interessant te speculeren over de gevolgen van dit arrest. Soms zijn minieme aanpassingen in een onrechtmatige tekst wel degelijk voldoende om de onrechtmatigheid te laten vervallen. Het hangt maar af van de specifieke omstandigheden. Daarentegen kan de hosting-provider (of de geautomatiseerde technieken waarvan hij gebruikmaakt) op het eerste gezicht ervan overtuigd zijn dat een nieuwe, aangepaste tekst in wezen dezelfde inhoud heeft en dus eveneens valt onder zijn eerder opgelegde verwijderplicht. Die veronderstelling hoeft niet altijd juist te zijn, waardoor mogelijk ook onnodig teksten worden verwijderd. Om dat te voorkomen zou een grondiger beoordeling nodig zijn van de nieuw geplaatste inhoud, hetgeen nu juist niet gevergd mag worden van de hosting-provider.

In ieder geval zullen hosting-providers ook rekening moeten gaan houden met claims tot het verwijderen van toekomstige onrechtmatige informatie. Het is verstandig daar nu al op voor te bereiden, bijvoorbeeld met behulp van automatisering. Dit om het risico op aansprakelijkheid voor onrechtmatig inhoud en in voorkomend geval, het verbeuren van dwangsommen (opgelegd door de rechter), te beperken.

Wordt u geconfronteerd met een notice-and-stay-down? Bel ons, dan beoordelen wij of u wel echt moet verwijderen.

Advies!

Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail me direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.

Meer weten? Bel of mail gerust:

T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl

Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de

WiseMen Nieuwsflits!