Concurrentiebeding en faillissement

Wat gebeurt er met de werking van een rechtsgeldig non-concurrentiebeding als werkgever failliet gaat?

Wanneer is een non-concurrentiebeding rechtsgeldig

Een non-concurrentiebeding is rechtsgeldig, als het schriftelijk is overeengekomen, tussen werknemer ouder dan 18 jaar en werkgever.

Gemotiveerd in arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd

In een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd moet een non-concurrentiebeding ook altijd zijn gemotiveerd: waarom heeft werkgever een zwaarwegend bedrijfsbelang om voor deze specifieke functie werknemer te beperken in zijn verdere carrière en arbeidskeuze?

Als aan een van deze voorwaarden niet is voldaan, is een non-concurrentiebeding niet rechtsgeldig. Dan heeft zo’n beding dus geen enkele waarde. Werkgever kan niet afdwingen dat werknemer zich aan het beding houdt.

Werkgever failliet

Wat gebeurt er met de werking van een rechtsgeldig non-concurrentiebeding als werkgever failliet gaat?

Hoofdregel artikel 37 van de Faillissementswet

De hoofdregel is opgenomen in artikel 37 van de Faillissementswet:

het faillissement laat bestaande overeenkomsten onverlet. Met andere woorden; door een faillissement verandert er niets aan de rechtsgeldigheid van een non-concurrentiebeding.

Rechter benoemt een curator

Indien een werkgever failliet gaat, benoemt de rechter een curator. Bij een faillissement heeft de curator de mogelijkheid om

1. om de overeenkomst gestand te doen (voort te zetten) of
2. de arbeidsovereenkomst op te zeggen (met toestemming van de rechter-commissaris)

1. Gestand

Doet de curator de arbeidsovereenkomst gestand, dan neemt de curator de contractuele verplichtingen van het failliete bedrijf over. In dat geval is de werknemer ook gehouden aan zijn contractuele verplichtingen tegenover de curator. Overtreed je als werknemer een non-concurrentiebeding, dan kan de curator afdwingen dat je je wel aan het beding houdt. Staat er een boeteclausule in het non-concurrentiebeding? Dan kan de werknemer die boete verbeuren en kan de curator betaling hiervan afdwingen bij de werknemer.

2. Opzeggen

Maar ook als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd door de curator, dan blijft het non-concurrentiebeding in stand. Het beding vervalt niet door het faillissement en ook niet door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator. Het beding vervalt ook niet, als de curator de werknemer niet uitdrukkelijk wijst op het bestaan en het in stand blijven van het non-concurrentiebeding. De curator kan nakoming van het non-concurrentiebeding afdwingen bij de werknemer, al dan niet via de rechter.

Een curator moet dan wel belang hebben bij die handhaving van dat beding.

Verkoop activa door curator

Wat als de curator alle activa van het failliete bedrijf verkoopt zodat een andere partij een doorstart kan maken met het failliete bedrijf?

Wat gebeurt er dan?

ECLI:NL:RBOVE:2015:2793

Curator vanwege verkoop geen belang

In een uitspraak van de rechtbank Overijssel is wederom bepaald dat een curator, vanwege de verkoop van activa voor een doorstart van de gefailleerde werkgever, geen belang heeft bij de handhaving van het non-concurrentiebeding.

De curator heeft dan namelijk na de overdracht geen bedrijfsdebiet meer te beschermen, want dat heeft die verkocht. Dat kan anders zijn als de doorstart zonder die arbeid van de werknemers geen enkele waarde meer zou hebben. Maar dan moet dat onderdeel arbeid wel van zeer grote omvang en waarde zijn.

Koper is geen partij bij arbeidsovereenkomst tussen werknemer en failliete werkgever

De curator kan ook niet voor de koper van de activa handhaving vorderen. De koper van de activa is namelijk geen partij bij de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de failliete werkgever. Het beding kan ook niet door de curator aan de doorstarter worden overgedragen.

Onvoldoende belang

In zo’n geval, zo oordeelde de rechter, heeft de curator onvoldoende belang bij handhaving. De curator kan de werknemer niet aanspreken op naleving van het beding. De doorstarter, de partij die de activa heeft gekocht, ook niet. Het non-concurrentiebeding verliest dan dus zijn werking.

Geen overgang van onderneming

Verder belangrijk om te weten is dat de regels over overgang van onderneming – zoals opgenomen in artikel 7:662 BW en verder – volgens welke regels een non-concurrentiebeding gewoonlijk wel overgaat naar de nieuwe werkgever, niet van toepassing is bij faillissement.  

Bij een doorstart na faillissement is de arbeidsovereenkomst niet via overgang van onderneming op de koper overgegaan. Als het non-concurrentiebeding ook geen derdenbeding bevat (wat de meeste non-concurrentiebedingen niet bevatten) dan kan de doorstarter niets met het non-concurrentiebeding, zoals dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de failliete werkgever.

Oplossing

Dan zou er dus een nieuw non-concurrentiebeding overeengekomen moeten worden tussen werknemer en de doorstarter. Waar werknemer dan opnieuw mee akkoord moet gaan.

LET OP! Onrechtmatige daad

De doorstarter heeft niet de mogelijkheid de werknemer aan te spreken op naleving van het non-concurrentiebeding na faillissement. Maar de doorstarter kan werknemer wel aanspreken op grond van een onrechtmatige daad, namelijk ter bescherming van het door de doorstarter opgebouwde bedrijfsdebiet.

Onder bedrijfsdebiet wordt verstaan know-how, reputatie en goodwill dat de werkgever door inzicht, inspanning en kennis heeft opgebouwd. Het enkele feit dat een werknemer tijdens zijn dienstverband kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent niet direct dat het bedrijfsdebiet van werkgever wordt aangetast als een werknemer concurrerende werkzaamheden gaat verrichten.

Van aantasting van een bedrijfsdebiet is sprake als een werknemer op de hoogte is van essentiële commerciële of technische informatie van unieke werkprocessen en strategieën en als de werknemer die informatie vervolgens gebruikt bij de nieuwe job. De lat ligt dus veel hoger om concurrerende werkzaamheden te willen stoppen als er geen non-concurrentiebeding tussen partijen rechtsgeldig is overeengekomen.

Wetsvoorstel aanscherping concurrentiebeding

Het wetsvoorstel aanscherping concurrentiebeding https://www.internetconsultatie.nl/moderniseringvanhetconcurrentiebeding/b1 ligt al enige tijd op de plank. Doel van dit wetsvoorstel is om het aantal concurrentiebedingen terug te brengen, opdat werkgevers niet meer ongebreideld gebruik kunnen maken van het beperken van werknemers in hun vrijheid dat werk te doen, dat zij wensen te doen.

De voorgestelde modernisering houdt in dat het non-concurrentiebeding:

1. voor maximaal 1 jaar mag worden toegepast,
2. altijd gemotiveerd dient te worden; welke zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen er zijn voor werkgever om het beding af te sluiten, én
3. moet werkgever een verplichte vergoeding betalen aan werknemer als hij een beroep doet op het concurrentiebeding.

Zijn er vragen over een non-concurrentiebeding? De advocaten van Wisemen kunnen je hierbij van advies voorzien.

Advies

Heeft u vragen en wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail ons direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.

Meer weten? Bel of mail gerust:

T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl

Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de

WiseMen Nieuwsflits!