Juridisch medewerker
Isabella Mahieu
AVG, IT-recht, International Media Law
08 januari 2020
WiseMen |
- Privacy
- Marketing
Zuiver commercieel belang: wel of niet een ‘gerechtvaardigd belang’?
Direct vrijblijvend advies? Bel of mail
De nieuwe normuitleg over ‘gerechtvaardigd belang’ van de Autoriteit Persoonsgegevens, heeft een interessante discussie aangewakkerd onder privacyjuristen over de vraag of “zuiver” commerciële belangen kunnen gelden als gerechtvaardigd belang om persoonsgegevens te mogen verwerken, waarbij de AP wordt tegengesproken.
Gerechtvaardigd belang
In november 2019 publiceerde de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) de Normuitleg grondslag ‘gerechtvaardigd belang’. Een gerechtvaardigd belang is één van de zes grondslagen op basis waarvan persoonsgegevens mogen worden verwerkt.
Op basis van de grondslag gerechtvaardigd belang mogen persoonsgegevens verwerkt worden wanneer dit noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen.
Voorwaarden gerechtvaardigd belang
In de normuitleg over gerechtvaardigd belang zet de AP de drie voorwaarden voor deze grondslag uiteen. Allereerst moeten de belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of een derde ‘gerechtvaardigd’ zijn. In de woorden van de AP:
“Dat houdt in dat die belangen in (algemene) wetgeving of elders in het recht zijn benoemd als een rechtsbelang. Een belang dat ook in rechte beschermd wordt, dat beschermingswaardig wordt geacht en dat in beginsel gerespecteerd moet worden en ‘afgedwongen’ kan worden.”
Volgens de AP is een belang dus pas gerechtvaardigd, als het in het recht is benoemd als rechtsbelang en afgedwongen kan worden. Daarmee is de AP strenger dan in de opinie uit 2014 over gerechtvaardigd belang van de Artikel 29-Werkgroep, de voormalige groep gezamenlijke Europese toezichthouders op het gebied van gegevensbescherming (inmiddels opgevolgd door de European Data Protection Board). Daarin stelde de Artikel 29-Werkgroep namelijk:
“(…) a 'legitimate interest' must therefore:
- be lawful (i.e. in accordance with applicable EU and national law);
- be sufficiently clearly articulated to allow the balancing test to be carried out against the interests and fundamental rights of the data subject (i.e. sufficiently specific);
- represent a real and present interest (i.e. not be speculative).”
‘Lawful’ (gerechtvaardigd) wordt in de opinie uit 2014 uitgelegd als ‘in overeenstemming’ met het toepasselijke EU-recht en nationale recht. De Artikel 29-Werkgroep stelde dus niet dat het nagestreefde belang ook benoemd moet zijn in het (geschreven of ongeschreven) recht: het belang zou volgens de opinie alleen in overeenstemming moeten zijn met het recht. Dat is een subtiel maar belangrijk verschil, dat misschien mede heeft bijgedragen aan de strenge uitleg van de AP over “zuiver commerciële belangen” later in de normuitleg (waarover hieronder meer). Naar mijn mening is de uitleg van de Artikel 29-Werkgroep de juiste, omdat het begrip “gerechtvaardigd belang” niet hetzelfde is als “in het recht benoemd of beschermd belang”. De AVG (en de daarmee vervangen Privacyrichtlijn) bieden geen concrete aanknopingspunten voor een striktere uitleg.
Alleen als een gerechtvaardigd belang bestaat, komt de verwerkingsverantwoordelijke toe aan de andere twee (cumulatieve) voorwaarden. Dat zijn – kort gezegd – de eis van noodzakelijkheid (is de concrete voorgenomen verwerking wel noodzakelijk om het belang te behartigen?), en de eis dat de belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of een derde zwaarder moeten wegen dan de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen van de betrokkene (de belangenafweging).
Zuiver commerciële belangen
Ik zal mij hierna concentreren op de eerste voorwaarde (het nagestreefde belang moet gerechtvaardigd zijn), want met name ten aanzien van deze eerste voorwaarde is discussie ontstaan over de uitleg van de AP. De AP benoemt namelijk enkele belangen die niet gerechtvaardigd zouden zijn:
“Wat ook niet als een gerechtvaardigd belang kwalificeert, is bijvoorbeeld: het enkel dienen van zuiver commerciële belangen, winstmaximalisatie, het zonder gerechtvaardigd belang volgen van het gedrag van werknemers of het (koop)gedrag van (potentiële) klanten, etc.”
Kritiek
Hierop is kritiek geuit, onder meer door de Data Driven Marketing Association (DDMA). Zij wijzen op overweging 47 van de AVG (de overwegingen kunnen relevant zijn bij de uitleg van de artikelen van de AVG), waarin onder meer staat: “De verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van direct marketing kan worden beschouwd als uitgevoerd met het oog op een gerechtvaardigd belang”. Daarbij staat niet dat het enkel om bestaande klanten mag gaan, aldus de DDMA. Daarnaast zou de AP er ten onrechte aan voorbijgaan aan dat ook vrijheid van ondernemerschap een beschermd grondrecht is (artikel 16 Handvest van de grondrechten van de EU). Commerciële belangen kunnen volgens de DDMA daarom niet categorisch buiten het begrip gerechtvaardigd belang gehouden worden. Er is immers altijd nog een beoordeling van de noodzakelijkheid en een belangenafweging nodig (de tweede en derde voorwaarde voor de grondslag gerechtvaardigd belang), waardoor voldoende waarborgen over zouden blijven ter bescherming van de betrokkene.
Wat bedoelt de AP?
De AP maakt niet duidelijk wat zij precies verstaat onder zuiver commerciële belangen, winstmaximalisatie en het zonder gerechtvaardigd belang volgen van het gedrag van werknemers of het (koop)gedrag van (potentiële) klanten. Het laatste voorbeeld is overigens een cirkelredenering: er is geen gerechtvaardigd belang voor volgen van (koop)gedrag, als daar geen gerechtvaardigd belang voor is.
De AP heeft eerder een soortgelijk standpunt ingenomen. In 2018 heeft de AP zich uitgesproken over het gebruik van camera’s in reclamezuilen, bedoeld om passanten te tellen en advertenties af te stemmen op hun persoonlijke kenmerken (bijvoorbeeld het dragen van een bril). De AP constateerde dat met camera’s in de openbare ruimte persoonsgegevens werden verwerkt van passanten die dit niet hoefden te verwachten, mede omdat er geen klantrelatie aanwezig was met die personen. Omdat de verwerking alleen de commerciële belangen dienden van de reclame-exploitant, konden de verwerkingen onder deze omstandigheden niet worden aangemerkt als gerechtvaardigd belang, aldus de AP.
Ik lees dit aldus, dat het op deze manier gebruiken van personen louter als weerloos ‘middel’ voor eigen commercieel gewin, volgens de AP simpelweg niet een gerechtvaardigd belang kan dienen, zeker niet als de betrokkenen niet op de hoogte zijn. Gelet op de woorden “onder deze omstandigheden” van de AP, zijn zuiver commerciële belangen, zo lijkt het, niet per definitie onbruikbaar. In de nieuwe normuitleg lijkt de AP echter strenger.
Naar mijn mening heeft de AP met de nieuwe normuitleg en met voormeld standpunt over reclamezuilen vooral de boodschap willen geven dat bepaalde praktijken dusdanig onwenselijk zouden zijn, dat de eerste drempel van de grondslag gerechtvaardigd belang (het überhaupt bestaan van een belang dat gerechtvaardigd is), niet gehaald wordt. Het uitsluiten van bepaalde belangen als beschermenswaardig in de zin van een ‘gerechtvaardigd belang’, heeft nu eenmaal een beduidend andere lading dan via de belangenafweging concluderen dat de belangen van betrokkenen zwaarder wegen.
Hoe begrijpelijk de zorgen van de AP ook zijn, uit de AVG volgt nu eenmaal niet noodzakelijkerwijs dat zuiver commerciële belangen of winstmaximalisatie uitgesloten zijn in het kader van een beroep op een gerechtvaardigd belang. Het nastreven van zuiver commerciële doeleinden en winstmaximalisatie kan wel degelijk in overeenstemming zijn met het recht en dus een gerechtvaardigd belang vormen. Deze belangen kunnen immers ook beschermd zijn door grondrechten, zoals vrijheid van ondernemerschap. Het was wellicht zuiverder geweest als de AP haar bezwaren had ondergebracht bij de andere twee voorwaarden voor de grondslag gerechtvaardigd belang. Bijvoorbeeld door te benadrukken dat naarmate het commerciële belang meer gediend is en de belangen van de betrokkene op de achtergrond raken, de belangenafweging minder snel in het voordeel van de verwerkingsverantwoordelijke zal uitvallen. Verder is mogelijk dat het verwerken van persoonsgegevens voor zuiver commerciële doeleinden, waarbij betrokkenen dit niet hoeven te verwachten, in strijd kan zijn met de algemene beginselen in de AVG, zoals de eis van “behoorlijke” (eerlijke) gegevensverwerking en de eis van transparantie. Ook dat was een route die meer voor de hand zou hebben gelegen in de normuitleg.
Conclusie
Het valt nog te bezien wat de AP nu daadwerkelijk bedoelt met “zuiver commerciële belangen”, “winstmaximalisatie” en het “zonder gerechtvaardigd belang volgen”. Met de zich uitbreidende technieken op het gebied van tracking en Internet of Things, zullen zich daarvoor waarschijnlijk geschikte zaken aandienen.
Advies!
Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail me direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.
Meer weten? Bel of mail gerust:
T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl
Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de
Archief
Juridisch medewerker
Femke Prinsen
Internationaal handelsrecht, Intellectuele Eigendom en IT-recht
