Auteursrechtelijke aansprakelijkheid van onlinediensten bij gebruikers met een VPN

De handhaving van auteursrechtinbreuk op het internet beperkt zich niet slechts tot het aanspreken van de internetgebruiker die de vermeende inbreuk pleegt. Het is al ruimte tijd mogelijk om een hostingprovider of ander internettussenpersoon onder omstandigheden aansprakelijk te houden als op zijn platform onrechtmatige informatie beschikbaar is.

Europese richtlijn Elektronische handel

De bepalingen daarover in de Nederlandse wet, een implementatie van de Europese richtlijn Elektronische handel, kwalificeert niet-nakoming van deze bepaling door een internettussenpersoon als een ‘reguliere’ onrechtmatige daad van die tussenpersoon. Hier schreven wij eerder al een artikel over.

Auteurswet

De Nederlandse auteurswet bevat echter ook een specifieke bepaling die ertoe kan leiden dat een onlinedienst zélf auteursrechtinbreuk pleegt, indien gebruikers van die dienst beschermde content delen via de dienst. Deze mogelijkheid vloeit voort uit artikel 17 van de DSM-richtlijn en is mede geïmplementeerd in art. 29c van de Nederlandse Auteurswet

Virtual Private Networks (VPN)

Doordat internetgebruikers inmiddels steeds meer mogelijkheden gebruiken om hun online-identiteit proberen af te schermen, waaronder het gebruik van Virtual Private Networks (VPN) en het gebruik van identiteitsverhullende webbrowsers zoals TOR, kan het voor auteursrechthebbenden en handhavingsorganisatie lastiger zijn om bij inbreukmakers op het internet hun recht – doorgaans een vergoeding – te halen. Mede hierdoor wint het de mogelijkheid om het recht te halen bij het platform in plaats van de eindgebruiker, juridisch terrein. De identiteit van het platform staat doorgaans vast en daar is vaker ook meer te halen dan bij een individuele internetgebruiker.

Wat zegt de wet over de auteursrechtelijke aansprakelijkheid van platforms?

Om van auteursrechtsinbreuk van de onlinedienst te kunnen spreken, is het noodzakelijk dat de onlinedienst zelf een auteursrechtelijk beschermd werk openbaar maakt of verveelvoudigt.  

De auteurswet bepaalt dat een onlinedienst een auteursrechtelijk beschermd werk zélf openbaar maakt als hij ‘het publiek daartoe toegang verleent’.

Daarbij bepaalt de wet dat als de onlinedienst toestemming van de rechthebbende heeft verkregen voor het delen van dat werk, deze toestemming ook geldt voor de openbaarmaking van de gebruikers van die onlinedienst. Dit is anders indien die gebruikers op commerciële basis handelen of hun activiteit significante inkomsten genereert.  Hiervan is kortgezegd (ook) sprake indien een gebruiker van de dienst het werk uploadt, en overig publiek daardoor ook van het werk kunnen kennisnemen.

De aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud die geen toestemming heeft verkregen, is aansprakelijk voor de inbreuk op het openbaarmakingsrecht, tenzij hij kortgezegd aantoont dat hij voldoende heeft gedaan om de inbreuk tegen te gaan. Hierover later in dit artikel meer.

Wie zijn nu die ‘aanbieders van onlinediensten’?

Uit het voorgaande blijkt dat de wet globale omstandigheden noemt waaraan de aanbieder moet voldoen zodat hij zelf niet aansprakelijk is voor het uploaden van content van haar gebruikers, maar voor wie geldt dit nou eigenlijk? Wie zijn deze ‘aanbieders van onlinediensten?’.

Onder een aanbieder van een onlinedienst wordt verstaan: een aanbieder van een dienst die als belangrijkste of een van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst aangeboden auteursrechtelijk beschermde werken op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek, waarbij hij deze werken ordent en promoot met een winstoogmerk. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan partijen als Google, YouTube,  Facebook etc.

Aanbieders van diensten als online-encyclopedieën zonder winstoogmerk zoals Wikipedia, onderwijs- of wetenschappelijke gegevensbanken zonder winstoogmerk, platforms voor het ontwikkelen en delen van opensourcesoftware, aanbieders van elektronische communicatiediensten zoals WhatsApp, Signal en Telegram, onlinemarktplaatsen als Marktplaats en business-to-business clouddiensten en clouddiensten waarmee gebruikers informatie kunnen opslaan voor eigen gebruik, zijn geen aanbieders van een onlinedienst voor het delen van inhoud.

Interessant daarbij is, dat platforms waarvan het hoofdzakelijke doel het schenden of  bevorderen van het schenden van auteursrechten is, waarbij als voorbeeld aan platforms als ThePIrateBay kan worden gedacht, niet vallen onder deze bepaling. Wel hebben het Hof van Justitie van de Europese Unie en onze Hoge Raad in de zaak tussen Stichting Brein en Ziggo c.s. reeds geoordeeld dat die platforms eveneens zelfstandig openbaar maken en daardoor voor de auteursrechtinbreuk kunnen worden aangesproken.[1]

Welke maatregelen moet de aanbieder nu concreet nemen?

De aanbieder van een onlinedienst is zelf niet aansprakelijk voor de auteursrechtinbreuk indien hij voldoet aan drie cumulerende wettelijke vereisten. De Europese Commissie heeft in haar Richtsnoeren,  verduidelijkt wanneer een beroep op deze verweren mogelijk is, die hierna worden besproken.

Zoals gezegd kunnen aanbieders aansprakelijkheid ontlopen, indien zij voldoen aan drie cumulatieve voorwaarden. Zij moeten aantonen dat:

1. zij alles in het werk hebben gesteld om toestemming te krijgen;
2. overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk hebben gesteld om ervoor te zorgen dat bepaalde werken en andere materialen waarvoor de rechthebbenden hun de nodige en toepasselijke informatie hebben verstrekt, niet beschikbaar zijn ;en
3. na ontvangst van een voldoende onderbouwde melding van de rechthebbenden, prompt zijn opgetreden om de toegang tot de werken en andere materialen in kwestie te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen, en alles in het werk hebben gesteld om toekomstige uploads van gemelde werken te voorkomen.

Deze voorwaarden worden steeds toegepast met inachtneming van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de betreffende marktpartijen in verschillende sectoren.

Het gaat voor deze bijdrage te ver om alle voorwaarden in detail te bespreken, maar de voornoemde richtsnoeren geven al wat verduidelijking over de verwachtingen: 

Ten aanzien van het verkrijgen van de toestemming

“Terwijl van grote dienstverleners met een omvangrijk publiek in meerdere of alle lidstaten kan worden verwacht dat zij contact opnemen met een groot aantal rechthebbenden om toestemming te krijgen, kan van kleinere dienstverleners met een beperkt of nationaal publiek worden verwacht dat zij alleen proactief contact opnemen met relevante CMO’s en eventueel met een paar andere gemakkelijk identificeerbare rechthebbenden. Deze kleinere dienstverleners zouden ervoor moeten zorgen dat andere rechthebbenden gemakkelijk contact met hen kunnen opnemen, bijvoorbeeld door duidelijke contactgegevens of ad-hoctools op hun website te verstrekken. Zij zouden moeten reageren op alle rechthebbenden die hen benaderen om een licentie aan te bieden”[2]

Ten aanzien van het zorgdragen dat specifieke content niet beschikbaar is

Deze verplichting voor de aanbieder geldt voor werken waarvoor de rechthebbenden hun de nodige en toepasselijke informatie hebben verstrekt, niet beschikbaar zijn. Belangrijk is dus dat de rechthebbende deze informatie ten aanzien van deze werken wél hebben verstrekt, anders vloeit er geen verplichting voor de aanbieder uit voort.

Uit overweging 66 van de  DSM-richtlijn blijkt wat er van de aanbieder mag worden verwacht in dit kader: Er moet “rekening worden gehouden met de vraag of de dienstverlener alle maatregelen heeft genomen die een zorgvuldige exploitant zou hebben genomen om te voorkomen dat niet-toegestane werken of andere materialen op zijn website beschikbaar zijn, rekening houdend met de beste sectorale praktijken en de doeltreffendheid van de genomen maatregelen in het licht van alle relevante factoren en ontwikkelingen. Het moet echter aan de aanbieders van onlinediensten voor het delen van content worden overgelaten om de technologie of de oplossing te kiezen waarmee zij in hun specifieke situatie voldoen aan de verplichting om alles in het werk te stellen.” 

Genoemde voorbeelden zijn bijvoorbeeld het toepassen van hashing of watermerken, het gebruik van metadata, het zoeken op trefwoorden of een combinatie van verschillende technologieën.

Dit betekent in de praktijk dat van aanbieders van onlinediensten voor het delen van content niet mag worden verwacht dat zij de duurste of meest verfijnde oplossingen toepassen als dit in hun specifieke geval onevenredig zou zijn.

Ten aanzien van de kennisgeving en het verwijderen

Deze laatste voorwaarden komt neer op het implementeren van aan deugdelijke notice-and-take down zoals we al kennen uit de richtlijn Elektronische handel. Echter is bij deze voorwaarde nog de aanvulling van de ‘stay down’ toegevoegd. Voor de aanbieder geldt dus ook te verplichting dat de openbaarmaking van de gewraakte content gestaakt moet blijven.

Proportionaliteit

Omdat het nemen van maatregelen voor de onlinedienst wel proportioneel moet zijn, moet bij het bepalen of de aanbieder zich aan deze drie punten heeft gehouden, onder andere rekening worden gehouden met het type, het publiek en de omvang van de diensten en het soort werken die door de gebruikers van de onlinedienst voor het delen van inhoud zijn aangeboden; en de beschikbaarheid van passende en doeltreffende middelen om aan het in het tweede punt genoemde gevolg te geven en de kosten daarvan voor de aanbieder van de onlinedienst voor het delen van inhoud.

Volgens de wet is er voor de aanbieder geen algemene toezichtsverplichting, maar gezien het voorgaande kan onvoldoende optreden tegen inbreuk middels de dienst dus een zelfstandige openbaarmaking van de onlinedienst betekenen, waardoor hijzelf auteursrechtinbreuk pleegt. Dat dit gevaar op de loer ligt bij diensten waarbij de eindgebruiker degene is die het uploaden naar de dienst doet, en de aanbieder van de dienst daarbij geen actieve rol speelt, laat zich makkelijk indenken.

Voorbeeld uit de praktijk: Openbaarmaking streamingsdienst bij VPN-gebruik gebruikers?

In een recente zaak tussen een producent van amusementsprogramma’s in Servië, stond de vraag centraal of een aanbieder van een streamingsdienst aansprakelijk kon worden gehouden voor auteursrechtinbreuk, indien de programma’s van de rechthebbende buiten het bedoelde grondgebied van Servië, konden worden bekeken door gebruikers van de streamingsdienst die gebruik maakte van een VPN verbinding, om zo de geografische toegangsblokkering te omzeilen.

De basis van het geschil was dat de Streamingsdienst niet het recht had om de programma’s buiten het Servische grondgebied te tonen. Door middel van het gebruik van een VPN-verbinding, kregen gebruikers buiten het Servisch grondgebied echter alsnog toegang tot de programma’s.

De vraag die aan het Hof van Justitie werd voorgelegd is de vraag of  de exploitant van een streamingplatform dat een televisieprogramma op internet doorgeeft, inbreuk maakt op uitsluitende recht van mededeling van werken aan het publiek indien:

a) gebruikers de geografische toegangsblokkering omzeilen door middel van een VPN-dienst, zodat beschermde werken beschikbaar zijn op het grondgebied van de Europese Unie, waarvoor de exploitant van voornoemd platform geen toestemming heeft van de auteursrechthebbende, of

b) beschermde werken via dat platform zonder beperking op het grondgebied van de Europese Unie beschikbaar waren zonder toestemming van de auteursrechthebbende.

De Advocaat-Generaal, het adviesorgaan van het Hof van Justitie, concludeert dat in dit scenario geen sprake is van een openbaarmaking door het streamingplatform. Hij geeft het Hof van Justitie in overweging te oordelen dat

“de exploitant van een streamingplatform dat een televisieprogramma op internet doorgeeft, geen inbreuk maakt op het recht van mededeling van werken aan het publiek indien gebruikers de geografische toegangsblokkering door middel van een VPN-dienst omzeilen, zodat beschermde werken beschikbaar zijn op het grondgebied van de Europese Unie, waarvoor de exploitant van dat platform geen toestemming heeft van de auteursrechthebbende. Een dergelijke exploitant maakt daarentegen wel inbreuk op dat recht indien beschermde werken via dat platform zonder toestemming van de auteursrechthebbende en zonder beperking op het grondgebied van de Europese Unie beschikbaar zijn”.

Kortom, de exploitant van de streamingsdienst moet ervoor zorgen dat de content niet beschikbaar is buiten het gebied waarvoor hij de toestemming van de rechthebbende heeft verkregen om die content door te geven. Het feit dat de gebruikers deze beveiliging vervolgens omzeilen en alsnog buiten dat gebied toegang krijgen tot de content, is de streamingsdienst volgens de Advocaat-Generaal niet aan te rekenen.

NB: Deze uitleg is een advies aan het Hof van Justitie en daarmee nog geen definitief oordeel.

Update: Naar aanleiding van het advies van de AG en de opmerkingen van de procespartijen en de Europese Commissie heeft het Oberste Gerichtshof (de de vragen om uitleg aan het Hof  heeft gesteld, op 9 januari 2023 aan het HvJ EU meegedeeld zijn prejudiciële verwijzing (feitelijk: het vragen om uitleg) in te trekken. Bijgevolg heeft de president van de Eerste kamer op 13 februari 2023 de doorhaling van zaak C-423/21 gelast. Het Hof zal in deze zaak dus verder geen uitspraak meer doen.

Advies

Wordt u geconfronteerd met een notice-and-takedown verzoek? Of bent u benieuwd of uw onlinedienst ook verplichtingen heeft ten aanzien van het actief opsporen van auteursrechtinbreuk? Neem vooral contact met ons op.

Cursus Praktische Bescherming Intellectuele Eigendomsprechten

Is naar aanleiding van dit artikel de verdere interesse in het auteursrecht of de bescherming van andere rechten van intellectuele eigendom gewekt? Op dinsdag 15 november geven wij de cursus Praktische Bescherming van Intellectuele Eigendomsrechten, waar dit onderwerp en veel andere uitgebreid worden besproken. Hopelijk tot dan!

[1] HvJ EU 14 juni 2017, C-610/15. en dientengevolge HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1046 (Stichting Brein / Ziggo c.s).

[2] Richtsnoeren betreffende artikel 17 van Richtlijn (EU) 2019/790 inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt. p.11.

Virtuele Juridische Afdeling

Wilt u gebruikmaken van onze parate kennis en ons met enige regelmaat bellen? Neem een abonnement op de Virtuele Juridische Afdeling. Mail direct even dan ontvangt u vrijblijvend de voorwaarden.

Meer weten? Bel of mail gerust:

T. +31(0)70-3819281
E. info@wisemen.nl

Voor de laatste ontwikkelingen schrijft u zich nu in voor de

WiseMen Nieuwsflits!