Verkoop van uw onderneming in volgelvlucht

Inleiding

Na een aantal jaren van rust in overnameland lijkt men langzaam maar zeker uit deze rust te ontwaken. Het overnemen van ondernemingen is weer een actueel onderwerp geworden. Niet alleen overnames tussen de grote organisaties, maar zeer zeker ook binnen het MKB. Er is een sluimerende beweging aan de gang waarbij grotere buitenlandse partijen op zoek zijn naar geschikte kleinere partners/afzetkanalen in Nederland. Als u dit als ondernemer overkomt, bent u dan wel opgewassen tegen deze grotere partij?

In dit artikel zullen wij de potentiële verkoper een kort inzicht verschaffen in wat hij zoal kan verwachten. Daarnaast reiken wij een aantal handgrepen aan voor het geval overname van de onderneming op korte termijn een reële mogelijkheid is. Hierbij zal met name op praktische wijze gekeken worden naar het juridische proces, hetgeen voor veel ondernemers geen dagelijkse kost is.

Verkoop onderneming

Verkoop van de onderneming komt doorgaans voort uit een bewuste keuze, welke doorgaans gebaseerd is op de uitvoering van een gekozen strategie. Hierbij kan gedacht worden aan expansie, het niet aanwezig zijn van de juiste opvolger, etc. In het navolgende gaan wij uit van het moment waarop voornoemde keuze reeds is gemaakt en van de situatie waarin er sprake is van een geschikte overnamekandidaat.

Buitenlandse kopende partij laat zich ondersteunen

Aangezien de buitenlandse koper veelal niet bekend is met de regelgeving en sociale en zakelijke protocollen in Nederland zal hij ervoor kiezen zich te laten bijstaan door locale adviseurs variërend van financieel tot (fiscaal-) juridisch. Met name indien de overnemende partij een beursgenoteerde onderneming is, zal dit zeer zeker het geval zijn. Dergelijke ondernemingen dienen niet alleen interne verantwoording af te leggen maar ook externe, jegens hun aandeelhouders. Met andere woorden, zij dienen hun zaakjes zeer goed te regelen.

Verkopende partij en ondersteuning?

De confrontatie met een batterij van adviseurs kan voor een wat kleinere partij overweldigend zijn. Daarnaast zal het aantal en soort adviseurs een duidelijke stempel drukken op de eenvoud dan wel complexiteit van het proces. Daarbij heeft de verkoper de keuze om zelf een arsenaal aan adviseurs te betrekken dan wel zoveel mogelijk zelf te regelen. Het inhuren van de noodzakelijke adviseurs brengt ook de nodige kosten met zich mee die de verkoper niet altijd direct kan dragen. Zeker niet indien de deal uiteindelijk niet door mocht gaan. Het andere uiterste, het alles zelf willen doen, zal de nodige impact hebben op de onderneming van de verkoper. Ondernemers en/of directieleden die zelf de transactie willen uitwerken, onderschatten vaak wat voor invloed hun betrokkenheid bij de transactie kan hebben op de continuïteit van de onderneming. Overnames hebben doorgaans een doorlooptijd van enkele maanden. Deze tijd niet besteed aan de onderneming, kan de onderneming aanzienlijke schade toebrengen, zeker als de transactie om wat voor reden dan ook nog afketst. De verkoper dient zich ervan bewust te zijn dat de transactie nooit zeker is totdat de verkoopprijs ook daadwerkelijk is betaald. Gedurende het overnameproces, ongeacht het stadium, bestaat namelijk nog altijd de kans dat de koop niet doorgaat, om verschillende redenen.

Zoek de middenweg

Ons advies in dezen aan de verkoper is dan ook, “zoek de middenweg”. De verkoper dient een goede financieel en juridisch adviseur te zoeken die “feeling” heeft voor de verkoper en de onderneming van de verkoper. Dit is van groot belang aangezien betrokkenen een aantal maanden intensief met elkaar zullen samenwerken. De adviseurs dienen de daadwerkelijke werkzaamheden voor de verkoper uit te voeren, maar de verkoper dient daarnaast zelf nauw betrokken te blijven bij de transactie, met name bij het beslissingsproces, zonder afbreuk te doen aan de continuïteit van zijn onderneming.

De financieel adviseur zal veelal ondersteunen bij het proces van het financieel op orde stellen van de onderneming, zoals het vaststellen van de waarde van de onderneming en de daaraan gekoppelde verkoopprijs. Daarnaast kan een dergelijke adviseur ondersteunen bij het vinden van potentiële kopers. Indien tot de wens tot verkoop van de onderneming uit strategisch oogpunt is besloten, zal verkoper immers niet gaan wachten tot de juiste koper zich aanmeldt. De verkoper dient zelf actief actie te ondernemen.

Op het moment dat de financieel adviseur wordt aangesteld is het ook zaak om de juiste juridische ondersteuning erbij te betrekken. Het in orde hebben van de juridische aspecten van de onderneming zal voor een deel de koopprijs beïnvloeden, maar daarnaast een grote invloed hebben op de snelheid van de onderhandelingen en de uiteindelijke realisatie van de transactie.

Het juridische verkoopproces

Het juridische proces van verkoop, na het vinden van de geschikte koper, kan in verschillende fases worden verdeeld. Afhankelijk van het soort transactie en de insteek van partijen zullen deze fases bepaald worden. In het algemeen kan men de verschillende fases als volgt identificeren:

Tekenen van een geheimhoudingsverklaring;
Tekenen van een Letter of Intent (LOI);
Uitvoeren van een due diligence door de koper;
Onderhandeling over het koopcontract;
Ondertekening van het koopcontract (“signing”);
Overdracht/levering van de aandelen dan wel activa/passiva (“closing”);
Betaling.

Fase 1: Tekenen van een geheimhoudingsverklaring

Het tekenen van een geheimhoudingsverklaring biedt een basis voor partijen om informatie aan elkaar uit te wisselen met een zekere waarborg dat deze informatie als vertrouwelijk wordt behandeld door de ontvanger. Het verstrekken van informatie zal veelal door de verkoper geschieden. De vraag blijft altijd in welke mate een dergelijke geheimhoudingsverklaring de belangen van de verkoper beschermt ingeval van schending. De geheimhoudingsverklaring an sich, als document, zal de potentiële koper er niet van weerhouden om te doen wat hij wil met de door de verkoper verstrekte informatie. Van belang derhalve is, naast het aangeven van wat confidentiële informatie is en wat daar wel/niet mee gedaan mag worden, het duidelijk aangeven van wat de sancties/boetes zijn ingeval van schending van de geheimhoudingsverklaring. Zoals u wellicht zult begrijpen, is het moeilijk in algemene termen te kwantificeren wat de waarde is van de door de verkoper verstrekte informatie, met als gevolg dat het moeilijk zal zijn vast te stellen wat de eventueel door verkoper geleden schade zal zijn ingeval van schending van de geheimhoudingsbepaling. Middels het vaststellen van een vooraf bepaalde geldboete kan eventueel geleden schade deels vergoed worden. Een paar aandachtspunten met betrekking tot de geheimhoudingsverklaring zijn:

Omschrijf duidelijk wat onder confidentiële informatie wordt verstaan en voor welk doel zij gebruikt mag worden;
Omschrijf duidelijk wat niet gedaan mag worden met confidentiële informatie;
Omschrijf duidelijk wie de verstrekte confidentiële informatie mag inzien;
Stel eventuele sancties/boetes vast ingeval van schending van de geheimhoudingsverklaring;
Geef aan wat de duur is van geheimhouding, onbepaalde tijd dan wel bepaalde tijd, bijvoorbeeld 10 jaar.
Geef aan welk recht van toepassing is. Zorg ervoor dat hierop Nederlands recht van toepassing is en de Nederlandse rechter bevoegd is. Het is onwenselijk dat de verkoper in het land van de potentiële koper dient te gaan procederen in verband met schending van door de verkoper verstrekte informatie.

Fase 2: Tekenen van een Letter of Intent (LOI)

Het tekenen van een Letter of Intent (LOI) is doorgaans de bevestiging dat partijen de intentie hebben om een koop/verkoop van de onderneming te realiseren. Een LOI, zoals de benaming reeds weergeeft, is een tussen partijen uitgesproken intentie. Waarom een intentie? Partijen zullen veelal, voor de koop/verkoop, nog eerst tal van zaken van elkaar willen weten, maar daarnaast zoeken partijen ook een gradatie van committent van elkaar voor het uiteindelijk realiseren van een deal. Om dit te reflecteren zal veelal in de LOI worden opgenomen dat de LOI geen of een beperkte rechtskracht heeft en partijen geen schadevergoeding aan elkaar verschuldigd zijn indien partijen niet met elkaar door wensen te gaan, ongeacht de reden. De reden hiervoor is dat, indien een der partijen onderhandelingen afbreekt die in een ver gevorderd stadium verkeren, gehouden kan zijn tot het betalen van schadevergoeding aan de wederpartij hiervoor. Daarnaast kunnen partijen ook een afspraak maken over exclusiviteit. Met andere woorden, de verkoper zal niet met andere potentiële kopers onderhandelen en de koper zal niet in onderhandeling gaan over de koop van ondernemingen gelijk aan die van verkoper. De LOI zal vaak afspraken bevatten over:

de te realiseren transactie. Worden er aandelen verkocht of betreft het een gehele dan wel gedeeltelijke activa/passiva transactie? In het geval van een aandelentransactie draagt de verkoper naast eigendom van alle bestanddelen van de onderneming ook de juridische eigendom van de rechtspersoon van de onderneming over (voor zover er sprake is van een BV/NV). In het geval van een activa/passiva transactie worden alleen de bestanddelen van de onderneming overgedragen aan de koper. Een koper zal veelal kiezen voor een activa/passiva transactie indien de koper bepaalde risico’s wil uitsluiten. Immers, indien er een claim ontstaat, wordt deze ingediend tegen de rechtspersoon en niet tegen de activa/passiva van de onderneming. Een activa/passiva transactie is doorgaans gecompliceerder dan een aandelentransactie aangezien alle over te dragen bestanddelen individueel benoemd dienen te worden. Daarnaast kunnen er nog aparte wettelijke vereisten worden gesteld aan de overdracht van bepaalde goederen. Denk bijvoorbeeld aan de overdracht van registergoederen waarvoor een notariële akte is vereist.
de te betalen koopprijs. Vaak zal er een vast bedrag worden betaald voor de overdracht van de aandelen of activa/passiva. Daarnaast kan er een zogenaamde “earn out” worden bedongen met de verkoper. Met andere woorden, de verkoper, in de vorm van een natuurlijke persoon, zal gedurende een bepaalde periode bepaalde targets (doorgaans in de vorm van omzet/winst) dienen te realiseren. Afhankelijk van het wel/niet behalen van de target zal er nog een additioneel bedrag worden uitgekeerd aan de verkoper.
het recht van de koper om een nader onderzoek uit te voeren van de onderneming van de verkoper. Het zogenaamde due diligence onderzoek.
de periode waarbinnen partijen de uiteindelijke koopovereenkomst gerealiseerd dienen te hebben.
onder welk rechtsstelsel de transactie zal worden uitgevoerd. Zorg ervoor als Nederlandse onderneming dat u dit altijd onder Nederlands recht doet en nimmer onder een buitenlands rechtsstelsel.

Fase 3: Uitvoeren van een due diligence door de koper

Middels het due diligence onderzoek zal de koper trachten een gedetailleerd inzicht in de onderneming te krijgen. Als koper heeft men een onderzoeksplicht en als verkoper heeft men de plicht (spreekplicht) de nodige informatie te verstrekken aan de koper. Het onderzoek omvat onder meer een toets van de financiële stand van zaken, de gevoerde producten, de klanten, juridische aspecten, de mensen binnen de organisatie, etc. Een dergelijk onderzoek kan enkele dagen tot enkele weken duren. Op basis van de uitkomsten zal de koper vaak naast de standaardgaranties specifieke garanties willen bedingen, dan wel voorwaarden stellen die vervuld dienen te worden voor “closing” van de deal. De verkoper kan de koper voor zijn, door al in een vroeg stadium een korte due diligence van zijn eigen onderneming te laten uitvoeren voordat de koper dit doet. Een aantal aspecten die vanuit juridische optiek veelal onderzocht worden zijn:

Eigendom van de onderneming. Is het inzichtelijk wie eigenaar van de onderneming is. Het gaat dan niet alleen om de actuele stand van zaken, even zo belangrijk is wat er in het verleden heeft plaatsgevonden. Bijvoorbeeld, is de onderneming een afsplitsing van een andere onderneming en hebben in verband hiermee de juiste formaliteiten plaatsgevonden. Een koper wil zeker weten dat, als hij de onderneming koopt, hij ook daadwerkelijk eigenaar zal zijn.
Vastlegging van de besluitvorming van aandeelhouders. Aandeelhouders van een besloten vennootschap dienen bepaalde besluiten middels een aandeelhoudersvergadering vast te leggen. Bij kleinere ondernemingen heerst vaak een informele sfeer en worden belangrijke besluiten niet schriftelijk vastgelegd als bewijs van genomen beslissingen (oftewel als bewijs van instemming van alle aandeelhouders). Voor bepaalde beslissingen zal de koper vaak de nodige aandeelhoudersbesluiten eisen.
Wat is de contractuele relatie met klanten en toeleveranciers? De verkoper kan een imposant klantenbestand hebben maar hoe vast zijn deze relaties in werkelijkheid en bestaan er geen contractuele beperkingen ingeval van verkoop. De daadwerkelijke waarde van het klantenbestand kan blijken uit het hebben van goede afspraken die contractueel zijn vastgelegd.
Is de onderneming die verkocht wordt ook daadwerkelijk eigenaar van de intellectuele eigendom van de producten die met de onderneming worden meeverkocht? Of, in het geval van een activa/passiva transactie, is de verkoper daadwerkelijk gerechtigd tot verkoop van de producten en de daarmee verbonden intellectuele eigendomsrechten? De door de verkoper gevoerde producten/diensten, kunnen afhankelijk van het type onderneming, een belangrijk deel van de waarde van de onderneming vertegenwoordigen. Zo kan, indien derde partijen producten voor de verkoper ontwikkeld hebben, bijvoorbeeld de vraag gesteld worden of de nodige formaliteiten hebben plaatsgevonden voor de overdracht van de intellectuele eigendom in kwestie. Het uitgangspunt in Nederland en vaak ook buiten Nederland is dat de maker tevens de intellectuele eigendom bezit. Voor de overdracht van de intellectuele eigendom is in Nederland een schriftelijke akte vereist. Hier worden verder geen vormvereisten aan gesteld. Dit hoeft dus niet meer te zijn dan een contract waar duidelijk in staat dat de intellectuele eigendomsrechten worden overgedragen.

Kortom, de koper wil middels een due diligence onderzoek onder meer een risicoanalyse maken van de onderneming. Hoofdzaak zal uiteraard zijn het vaststellen van de waarde van de onderneming en zo mogelijk met de uitkomsten van het onderzoek de koopprijs beïnvloeden.

Fase 4 en 5: Onderhandeling over het koopcontract en Ondertekening van het koopcontract

Op basis van het voorgaande zal er een koopovereenkomst worden opgesteld. Doorgaans geschiedt dit door de koper. De koopovereenkomst omschrijft in hoofdlijnen:

de koop (aandelentransactie dan wel passiva/activa transactie);
de transactieprijs;
voorwaarden die nog vervuld dienen te worden na ondertekening, maar uiterlijk voor de uiteindelijke overdracht en betaling;
garanties die de verkoper dient te geven en voor welke periode dergelijke garanties gelden. De verkoper dient doorgaans gedurende een aantal jaren bepaalde zaken te garanderen dan wel te garanderen dat zich bepaalde omstandigheden niet zullen voordoen

Gedurende deze fases is het van belang de ingehuurde adviseurs de onderhandelingen te laten voeren met nauwe betrokkenheid van de verkoper. Zodoende kunnen er snel beslissingen worden genomen en kan in een vroeg stadium worden aangeven wat de absolute grenzen zijn.

Ondertekening betekent dat de koopovereenkomst een feit is maar doorgaans niet dat de transactie gerealiseerd is.

Fase 6 en 7: Overdracht/levering van de aandelen dan wel activa/passiva (“closing”) en Betaling.

Het moment waarop de transactie uiteindelijk wordt gerealiseerd wordt ook wel “closing” genoemd. Tussen het moment van ondertekening en closing dienen vaak nog openstaande punten gladgestreken te worden door de verkoper. Het realiseren van deze punten zijn voorwaarden om de transactie uiteindelijk te realiseren. Deze voorwaarden worden doorgaans ook wel aangeduid als “pre-closing” conditions. Op het moment dat de pre-closing conditions zijn gerealiseerd kunnen de formaliteiten voor het afhandelen van de uiteindelijke transactie en de betaling worden uitgevoerd. Bij een aandelentransactie zal de uiteindelijke overdracht van aandelen plaatsvinden middels ondertekening van een notariële akte, waarna betaling door de koper aan de verkoper, vaak middels tussenkomst van de Notaris, zal plaatsvinden. Hierna zal de deal rond zijn dan wel nog een earn-out periode van toepassing zijn voor de verkoper, dan wel voor de sleutelfiguren die de verkoper vertegenwoordigen.

Het moge duidelijk zijn dat de verkoop van een onderneming geen eenvoudige zaak is, maar zeker geen onmogelijke zaak. Het zal de nodige tijd en aandacht van de verkoper vergen om een succesvolle verkoop van zijn onderneming te realiseren, maar dan heeft de verkoper ook wat.

Auteur: mr. Olumide Somefun

terug naar overzicht